摘要:行政机关行使有限的立法和权和司法权，在世界各国已经较为普遍现象，中国法律也授予某些行政机关在特定事务和范围内的立法和司法权，通过对中国专利行政管理机关行使立法和司法权的性质和行使方式进行分析，探讨适合中国国情的专利管理。专利行政机关行使立法和司法权，应该结合行政机关自身特点在法定范围内行使，既能保证合法性，更要体现行政机关处理有关事务的高效特征。

　　关键词:行政机关，立法权，司法权，高效，及时

　　行政立法权是指行政机关制定普遍性行为规范的权力，行政司法权指行政机关作为第三方裁决争议、处理纠纷的权力。当代国家普遍给予行政机关在某些特定事务上的司法权和立法权。中国专利管理机构享有法定的立法权和司法权，如何认识这些立法权和司法权的性质，对于保证行政机关正确行使立法权和司法权具有重要的意义。

　　一、行政权承担法定的立法权和司法权，从国家权力配置和行使的历史看，由哪个机关行使立法权和行政权，是根据管理国家和社会事务的需要进行动态配置的

　　西方国家把国家权力体系分为立法权、司法权和行政权，并分别由议会、法院和政府“独立”行使。行政是与立法和司法相互制约的一种权力体系。西方国家实行“三权分立”制，中国实行人民代表大会制，这都是依据各自国家的国情而采取的国家权力的组织形式。在承认国家权力统一性的前提下，立法、司法、行政是国家权力的三大系统。行政是有别于立法和司法的一种国家权力，行政活动也有别于立法活动和司法活动。

　　从国家和社会公共事务管理的角度来看，没有争议的，实际上存在着三种不同层面的国家权力立法、司法和行政。历史上，自国家产生之日起虽然实际上有立法、司法和行政事务的区别，但早期的国家权力并没有在行使机构上进行行政权、司法权和立法权的分配，所有的立法、司法和行政权由统一的国家统治者行使，这便是国家机关发展初期的立法司法行政的一体化。现代所谓立法、司法和行政权的划分是随着国家机构的不断扩大并伴随着逐渐细化的功能区分而出现的，以西方自由主义三权分立的民主政治思想为指导建立的，负责解释法律的机构从国家机构中演变为司法机关，制定法律的机构演变为立法机关，而剩余的国家权力机构就成为了执行法律的行政机关。对立法权和司法权进行专门的区分，并没有割裂国家权力本质统一的事实，分开来行使的权力，现今世界国家采取行政替代立法和司法的做法，是国家权力在立法机构、司法机构和行政机构间的重新分配。当今世界国家包括中国普遍的都有行政机关形式法律规定的立法权和司法权的情况，具体的某个属于国家和社会公共事务管理职权的行使由哪个部门负责，可以根据实际行使管理职能的便利性要求进行调整，为及时处理社会问题，一些国家的法律规定可以由行政机关行使一定的立法权和司法权。

　　国家授予专利管理机关在专利管理这一专业性较强事务上的有限制的立法权和司法权符合国家权力配置实际需要。

　　二、中国法律给予专利管理行政机关行政立法权和行政司法权

　　行政立法权和行政司法权的存在有深刻的原因，它们的存在是为了适应当代社会快速变化的国家和社会事务管理的需要。国家主权的统一性质，决定了可以根据国家事务和社会事务管理的需要在不同的国家机构间分配调整立法、司法和行政权力，以适应实际社会发展提出的挑战。

　　(一)专利管理机关的立法权

　　所谓行政立法权，就是指国家行政机关根据宪法和法律，制定和发布一般性行政法律规范的权力。在现代社会中，各国政府的行政权力中几乎无例外地都拥有行政立法权。按照三权分立的理论，立法权属于立法机关，行政机关只是执行立法机关制定的法律。但是随着西方社会行政国家现象的出现，现代社会中行政机关具有广泛的职责。 中国也为了适应国家和社会事务管理的需要，对特定内容的社会事务管理以法律授权的形式对行政立法给予了一定范围的权力。按照中国现今法律体系的设置，中国专利管理机构负有一定的在职权范围内立法权和司法权，包括制定部门规章例如审查指南以及发布其他规范性文件的权力，便是法律授予国家专利管理机构的行政立法权。

　　(二)专利管理机关的司法权

　　行政司法权指行政机关作为第三方裁决争议、处理纠纷的权力。法律赋予行政机关以一定范围内的司法权，允许行政机关在行政管理过程中裁决和处理与行政管理有关的民事、行政争议和纠纷，如有关商标、专利、医疗事故、交通事故、运输；劳动就业以及资源权属等方面的争议和纠纷。中国法律规定专利复审委员会审理来自社会个人或者单位提出的对已授权专利的无效宣告请求，审理对专利局驳回专利申请不服而提出的专利复审请求，法律还规定专利复审委员会有权依法撤销已经登记的集成电路布图设计，以及在国家专利管理机构内部设置的行政复议机构，地方知识产权管理机关对专利侵权纠纷的调处，都具有法定的行政机关行使司法权性质。但这种司法权并不完全意义上的司法权，是一种受到限制的司法权。

　　三、在专利管理中正确行使法定的立法权和司法权

　　行政机关行使法定的立法权和司法权是时代的需要，仅限于在特定的国家和社会事务管理事务上行使，且还需有相关法律的支撑，并结合行政机关的特点，在法律规定的范围内正确合法合理的行使权力，这就需要根据实践中国家和社会事务管理的需要，并结合行政机关的特点，合理的确定立法权和司法权的行使方式和方法，做到既能保证行政机关合法的行使权力，又能体现行政机关反应迅速及时的特点，快速有效的处理社会问题。就专利行政管理而言，正确行使立法权和司法权，需要从如下几个方面考虑:

　　(一)专利管理机关行使立法权和司法权应在法定的范围内行使

　　国家对专利管理机构行使立法权和司法权的授权，一般都是通过法律的规定，明确地限制了专利管理机关行使立法权和司法权所针对的社会事务范围。专利管理机关行使立法权和司法权应该严格按照法定的权限进行，不能超出法定的权力范围。

　　行政机关的行政立法权是一种不完全的立法权，必须在法定权限内行使。也就是说，第一，行政立法必须要有宪法和法律的依据，或者要有权力机关或具体法律的授权。第二，行政立法司法的内容不能与宪法、法律相抵触。就中国专利行政管理而言，立法权行政权的来自于宪法和专利法的授权，立法权和司法权的行使应该以宪法和专利法的规定为依据，并不得做出与宪法和专利法冲突的立法行为和司法行为。

　　(二)专利管理机关行使立法权和司法权应体现行政机关的特点，应当借鉴立法机关和司法机关的有效经验，但不应一味模仿立法机关司法机关的工作方式

　　1.立法是一项较为程序复杂的专业性极高的活动，一个法律的出台往往要经历较长的时间和较为复杂的调研、修改、审议等过程，才能保证法律真正起到协调各种利益的功能的作用，这是立法实践长期总结的经验。但当今社会瞬息万变，信息流动迅速，社会情况复杂，行政机关在国家权力机构中处于直接对国家和社会事务的直接管理状态，对于社会上出现的新情况能够及时掌握，行政机关为有效地管理国家事务和社会事务，根据法律的精神和原则，制定行政法规和规章，用以调整各种行政关系，规范行政相对方的行为。法律授予行政机关在某个范围内发布规范性文件的目的在于利用行政机关长期接触这类事务，能够对社会事务及时做出反馈的优势，能够适应快速变化的社会事务管理需要，及时以规范性文件的形式对社会事务管理作出调整。因此，行政机关在行使立法权的过程中借鉴立法程序的科学谨慎精神之外，还应当结合法律授予行政机关立法权的初衷出发，结合行政机关的特点，及时出台规范性文件调整社会关系，平衡社会利益。专利管理机关在行使专利管理事务权力的时候，因为能够及时掌握社会和地方专利管理机关反馈的实际事务动态，及时掌握专利申请、审批、专利使用和专利管理中的新情况，所以就有更为便利的条件对专利管理事务做出反应，可以通过发布规章、命令等规范性文件的形式及时处理专利管理事务中出现的新情况，为调整新情况进行初步的尝试，不仅可以及时调整社会关系，还能在以行政方式处理案件的过程中总结经验，为专利法的修改、补充提供基础性材料。

　　2.司法是有特定专门程序的在司法机关进行的活动。民事司法、刑事司法、行政司法等有着各自严格的程序法和实体法规定，但有一个根本性的相同点，这就是司法实践中普遍遵循的不告不理原则，这个原则体现了司法机关的司法活动被动性特征，即民事司法、行政司法首先得有原告方的起诉才能启动司法程序，刑事司法则需要检察机关的公诉或者公民的自诉才能启动刑事司法程序。司法程序通过原告被告诉讼权利和义务的设置、控辩双方权利义务设置，在利益纠纷主体间诉讼权利义务关系的配置上体现司法公正和双方的平等，这是长期的司法实践总结出大量的审判经验，对于解决纠纷、公平审理案件、化解社会矛盾具有十分重要的参考意义，是行政机关行使司法权值得学习的经验和参考的。

　　在现代社会，由于社会的发展和科技的进步，行政管理涉及的问题越来越专门化，越来越具有专业技术性的因素，普通法院在处理与此有关的争议和纠纷方面现实的困难和不适应，这也为行政机关利用由于长期管理这方面的事务而恰恰具有处理这类争议、纠纷的专门知识、专门经验和专门技能发挥优势提供了契机。笔者认为，行政机关行使法定的司法权，大可不必仿效司法机关处理相同性质纠纷的纯粹的司法模式，而应当逐步摸索建立与行政机关自身特点相适应的处理机制。

　　行政机关行使司法权，应当考虑结合自身特点出发制定专门的权力行使制度，行政机关按照法律的授权行使司法权，完全可以避免是司法机关的被动性特征，采取较之司法机关更为主动的方式，及时发现矛盾、解决纠纷，体现行政机关的自身特征。专利管理机关可以根据社会事务管理的需要，在行使法律规定的专利无效案件的审理、复审案件的审理以及集成电路布图设计的撤销中，专利侵权纠纷案件的调处中，发挥更为积极的作用。目前，按照有关法律法规的规定，国家专利管理行政机关在处理专利无效请求和集成电路布图设计撤销请求的时候，在制度上基本是按照司法机关不告不理的原则来设计处理程序的，这就在很大程度上限制了专利行政管理机关在处理上述案件的时候的能动性，等于放弃了专利行政管理机关自身具有的高效、积极的特长，致力于模仿司法审判的模式。实际上这是一种舍本逐末的做法，因为按照中国目前的法律制度，行政机关和司法机关之间属于不同的建制，两者之间仍然存在行使权力的机构性质和权力性质的本质差别，无视这些差别，即使在程序和制度上的构造设计使行政司法的运行能够以司法审判的行使运转，实质上，不仅导致了对行政机关应有的主动性积极性优势的放弃，而且从本质上无法改变行政机关自身的行政性质，无法具备司法机关具有的与司法审判相应其他法定权力和法定地位。同样，在专利无效请求案件的审理过程中，中国目前专利无效程序基本上是仿照司法程序的原理来设计的，除有限的可以主动依据职权做一些例如公知常识证据引入、因实质性缺陷而引入新的理由等之外，审查范围仅限于无效宣告请求人提交的证据和理由，并未很明显的体现行政机关的特征。可以适当考虑无效制度设计上引入更多的行政职权，例如在中国目前普遍存在滥用专利诉讼进行恶意竞争的情况，这时候就可以根据社会或者地方法院或者专利管理机关的反馈，在处理相关案件无效请求的时候，适当以主动行政职权的形式对涉案专利进行全面审查，并将审查结果以各种形式向社会以及地方法院或者地方专利管理机关通告，不仅能弥补弱小请求人的经济能力和专利知识的不足，且对于防止专利权的滥用有极大的社会效果，这对于全国性的大规模侵权、反复侵权的案件能够起到很好的教育作用。同样，在涉及重要经济利益的重大案件审查上，也不能一味模仿不告不理的司法制度，由于在现行的法律制度之中，仅规定了在专利授权后任何单位或者个人可以向国家知识产权局提出无效宣告请求，并未禁止国家专利行政机关依职权对涉及重大国家利益的授权专利进行继续进行授权是否合法合理的审查，这点上，完全可以借鉴著作权行政管理和劳动行政管理的有关经验，采取更为积极的手段，维护社会公正。

　　总之，专利行政管理行使司法权，应结合行政机构特征，在行政权和法律赋予的司法权之间找到一个平衡点，力求避免司法机关的被动性，又能够发挥行政机关的主动性。就目前来看，专利行政机关在行使司法权的制度上并未发挥其应有积极主动特点，从实践中具体职能的行使看，消极被动性又甚于司法机关，这是需要在今后的实践中加以改进的。例如，可以探讨专利行政机关在处理有关案件时候可以采取更为主动的发现问题、调查问题的方式，设置与行政机关特征相对应的调查权、处置权，及时有效的解决案件化解纠纷。在实践中具体，如何去做，如何将行政机关的主动性发挥出来，使得专利行政管理机关在专利管理事务中发挥更大的积极作用，在社会经济建设中积极促进社会专利的发展和培育，需要在专利行政管理机关在行使司法权的实践中摸索完善，以探索出适合中国国情的专利行政立法和司法制度，在国民经济的建设中发挥更大更重要的作用。

　　(三)专利管理机关行使立法权和司法权应该接受监督

　　为保证行政机关能够正确的行使法律赋予的立法权和司法权，按照中国立法监督和司法监督有关制度规定，行政机关的立法权和司法权要接受有关部门的监督 [1]。对行政机关进行立法监督和司法监督是国际上通行的法律制度，它们的存在，对于保障公民权利，促进行政机关正确行使立法权和司法权有重要的制度保障意义。中国的专利管理行政机关，按照法律的规定在专利事务管理中行使部分立法权和司法权，这个权力的行使，同样应该受到立法监督和司法监督的制约。对国家专利行政管理机关不当行使立法权和司法权的行为，可以依据法律的规定予以撤销，以维护公正、保护社会利益。由于中国法律体系形成了一个完整监督体系，除开司法机关和立法机关是法定的监督机关之外，中国的各级人民检察院是更高层次的法定的法律监督机关，专利管理机关行为同样应该接收国家法律监督机关的监督，人民检察院在司法监督的过程中同样承担着对人民法院和专利管理机关行为合法性的监督职能。

　　四、结语

　　鉴于社会事务管理的复杂性、专业性，由行政机关行使立法权和司法权是当今世界各国通行的做法，探讨既能发挥行政机关优势又能保障行政机关合理合法行使立法权和司法权的制度，需要行使立法权和司法权的行政机关认真对待。

　　参考文献:

　　[1]傅思明.中国司法审查制度[M].北京:中国民主法制出版社，2002.