摘要：我国科研投入强度已名列世界前茅，高校财政资助项目的经费非常丰富。高校财政资助项目产生的成果专利权界归属，法律法规术语不统一，并混同于职务专利，导致科研人员的认识存在较大分歧，出现法律合规风险。财政资助项目专利可作为课题结题、职称评聘等指标，导致高校专利暴增，产业化率低。我国即使制定了甚于美国《拜杜法案》的激励制度，但高校专利的转化率并没有明显提升。我国高校专利出现了由于权界不清、质量不高而导致的非纯正“反公地悲剧”困局。高校财政资助项目的技术成果权授权给发明人、在高校建立OTL机构、取消有关考核机制、强化专利源头保护等，可以缓解、解决高校专利实施率的困局，促进专利运用和校企合作。高校财政资助项目专利产业化成功，政府财政资助单位享有资助经费回收权，发明人和转化人享有剩余索取权。
关键词：高校财政资助项目，反公地悲剧，回收权，剩余索取权
一、引言：科研的繁荣与隐忧
党的二十大报告强调，必须坚持科技是第一生产力、人才是第一资源、创新是第一动力，不断塑造发展新动能新优势。我国的研发经费投入自2013年以来一直稳居世界第二，研发强度在2019年超过欧盟平均水平，2020年研发（R&D）经费投入强度（R&D/GDP）为2.40%[1]，研发人员数量居全球第一，形成全球最大的科技人才队伍。在研发投入刺激下，我国专利事业出现了繁荣，创新型国家建设一年上一个台阶，但科研繁荣的浪潮中，也出现了“暗礁”，以致中国农业大学的遗传学院士李某、清华大学的中国热能顶级专家付某、浙江大学副校长褚某、山东大学教授陈某等科研骨干，甚至是国内顶级专家、院士，近年相继被查。科研给他们带来了崇高的荣誉，但一念之间又给他们带来了饮恨的牢狱之灾。他们涉嫌的犯罪事由或为贪污或为挪用公款或为诈骗科研经费等，总之，是对财政资助项目科技成果及经费的归属出现了认识错误。有鉴于此，高校老师申请获得财政资助项目后，往往就只努力写出论文、申请专利，满足项目结题，而对于将技术成果实施、转化为现实生产力、市场产业化等，往往视为畏途，裹足不前。因此，大量专利、技术成果在高校被束之高阁，形成一种由于产权不清而运用不足的非纯正“反公地悲剧”现象。典型的“反公地悲剧”现象是指由于相互排他的产权过多，过于碎片化，交易成本过高，而导致对资产使用不足、闲置的现象。而我国财政资助项目科技成果使用不足则主要是由于权属不清导致，故本文称其为非纯正的“反公地悲剧”现象。2021年9月22日，我国发布了《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》，确定了2035年中国特色、世界水平的知识产权强国基本建成的目标，其中一个重要目标就是知识产权制度系统完备，知识产权促进创新创业蓬勃发展。《纲要》特别提到了“建立完善财政资助科研项目形成知识产权的声明制度”“推动企业、高校、科研机构健全知识产权管理体系，鼓励高校、科研机构建立专业化知识产权转移转化机构”，可见，解决好高校财政资助项目专利成果的转化实施已经提上了重要议事日程。
关于这个问题的研究现状主要涉及域外经验介绍、权属归属的分析和对策探讨。顾征等（2011）介绍了美国斯坦福大学成为知名创业性高校的知识产权管理的理念和经验[2]，有关课题组（2011）认为深入调查研究我国高校的专利技术转化工作的现状和问题，才能提出针对性的建议和对策，促进我国高校专利技术转化[3]。何炼红等（2013）则认为我国的《科技进步法》没有发挥美国《拜杜法案》的作用，根本症结在于缺乏相应的制度运行环境[4]。刘启金（2015）分析财政资助科技项目知识产权转化率低的原因是，程序的复杂性和价值的时效性导致的[5]。对于高校财政资助项目的核心问题权利归属，何家华（2012）研究认为由国家重大科技专项成果知识产权归项目承担单位取得，但国家干预介入应加强[6]。孙曼曼（2015）将高校科技成果划分为财政资助项目技术成果等四类，并对权属确定的法定性原则进行了分析[7]。林映华（2016）提出突破上位法权属规定和合理期限的原则性规定，并探索了广东财政资助科技成果权属制度改革[8]。可见，各界学者对这个问题的研究还不充分，对财政资助项目专利是职务发明还是委托发明等的认识还有模糊的地方，对各地的具体做法调研不够。本文采用的研究方法主要是数据图标的定量实证和对地方政策法规文本的质性分析等方法。本文需解决的问题及目标是高校“睡眠专利”问题，推动高校建立财政资助科研项目形成知识产权的声明制度，建立专业化知识产权转移转化机构，健全知识产权管理体系。
二、高校专利的“井喷”与产业化严重不足
2010年以来，我国专利申请量和授权量不断攀升，到2020年底我国发明专利申请量为149.7万件，同比增长6.9%，授权发明专利53.0万件，同比增长17.1%，有效的发明专利拥有量305.8万件，同比增长14.5%。我国每万人口发明专利拥有量（不含港澳台）达到15.8件[9]。2020年底，世界知识产权组织发布的报告显示，中国受理的发明专利申请量连续9年位居世界第一，年发明专利申请量和发明专利拥有量均突破一百万件；中国无疑已是知识产权大国。教育部科技司统计，全国高等学校2017年的专利授权量为17.1万件，其中发明专利为7.6万件，比重为44.4%，占全国发明专利授权量的比重为23.1%；高等学校的R&D经费占全国的7.2%，从数量上看，产出是高效率的[10]。统计2000—2017年高等学校的R&D经费、高校SCI论文数和高校SCI论文数量占全国比重，我们发现高等学校的R&D经费的递增趋势与SCI论文数量递增趋势高度趋同；全国高等学校R&D经费投入绝对数量在增加，但全国占比在下降，投入强度在下降；高校SCI论文数量在逐年激增，但占全国比重基本持平在80%以上，波动不大。
2015—2017年，高校的发明专利授权数量递增明显，但占所有专利授权量其比例在下降，说明高校的实用新型和外观设计的申请和授权数量增速超过了发明专利。2017年，高等学校在技术市场签订技术合同7万项，比上年上升了16.7%，占全国技术合同的19.0%；但技术合同成交金额比上年下降了1.7%，只占全国技术合同成交金额的2.7%。教育部科技司《我国高等学校R&D活动统计分析》进一步统计2006—2017年高等学校作为卖方技术交易情况，发现高校技术合同转让和许可的金额全国占比一直在下降。我国高等学校的R&D经费全国占比近年虽在下降，但也在7%以上，发明专利全国占比一直保持在23%左右，SCI论文全国占比一直维持在80%以上，但市场转化的回报全国占比却从2011年的5.5%左右下降到2017年的2.7%。这说明我国高校科学研究存在重论文、重专利数量、轻质量、轻转化的趋势。高校科研投入与经济效益不匹配，高校在国家创新驱动发展战略中应有的作用还没充分发挥出来。
国家知识产权局战略规划司发布的《2018年专利调查报告》更直接地揭示了这一问题。《调查报告》对企业、高校、科研单位和个人的有效专利的实施和产业化进行了统计对比。分专利权利人类型的三种有效专利产业化率情况见图1，企业专利的产业化率保持在较高水平，分专利类型看均显著高于高校、科研单位和个人。
高校专利运用水平与全国水平比见图2。调查表明，高校专利运用水平远低于全国平均水平。全国有效专利实施率的平均水平为52.6%，我国高校为12.3%。有效专利产业化率全国平均水平36.3%，高校仅2.7%。从专利许可和转让数据来看，我国高校同样低于全国的平均水平。
这一情况到目前仍没有得到改善，《2020年专利调查报告》对专利中的发明专利调查统计显示，高校有效发明专利产业化率2020年为3.8%，相较上年又下降0.7个百分点，近5年情况见图3。如果统计发明、实用新型、外观设计三种专利的产业化率，分不同专利权人统计对比见图4。
比较图3、图4，可见我国高校专利运用能力不足，影响了高校专利价值的实现，阻碍了高校对社会贡献的充分实现。《调查报告》结合2015—2020年历史数据加总，高校有效专利实施率均值为12%左右，能成功产业化率的平均在2.88%左右，其中发明专利平均也只有3.85%。这些调查数据反映了我国高校专利运用面临着严重困境。出现这种使用不足的非纯正“反公地悲剧”现象，可能既有前文所述产业化成功所带来牢狱之灾的寒蝉效应，也有对技术成果权界认识不清，权益分配机制需进一步深化落实和探索高校专利营运新模式等原因。21世纪以来，全球竞争加剧，企业、高校和研究机构等创新主体为取得创新优势，加强了合作。苹果公司、微软公司通过合作方式进行技术开发占领产品市场取得了丰厚回报。德国的西门子公司与大学合作，建立知识互换中心，取得了多项领先竞争对手的专利。韩国官产学合作的创新体系，加快了技术创新的速度,提高了企业的国际竞争力。相较而言，我国的创新主体之间的合作，才刚刚破题，存在一些制度性的障碍和合作的潜在风险，影响创新主体的合作开展。学校科研机构得到大量科研经费后，只满足于论文产出和专利申报进而项目结题，由于产权的不清晰，不敢追求产业化实施，甚至回避产业化实施。
三、高校财政资助项目成果专利产权归属的制度分析
（一）现行规范体系的文本分析
我国现行法律体系对高校财政资助项目的有关主体用语不统一、不规范，许多部门规章对此作出的规定也不完全一致，导致人们对成果产权归属认识出现偏差。
2002年，科技部、财政部联合颁布了《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》，除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益（以下简称“三类项目”）的以外，对以财政资金资助为主的国家科研项目形成的知识产权，授予科研项目承担单位，国家在特殊情况下保留介入权外，由单位依法自主决定实施、许可他人实施、转让、作价入股等，并取得相应的收益。项目研究成果知识产权转让时，成果完成人享有同等条件下优先受让的权利。但《规定》属于规范性文件，法律效力层级低，而且马上又被后来的规范性文件修正。2003年，科技部《关于加强国家科技计划知识产权管理工作的规定》之六则明确强调，“三类项目”应当约定研究成果的权利归国家，科技行政部门指定单位管理，研究开发人员只能享有精神权利、奖励和报酬。
2007年修订的《科学技术进步法》第二十条规定，利用财政性资金设立的项目形成的知识产权，除“三类项目”外授权“项目承担者”依法取得。“项目承担者”实施知识产权所产生的利益分配，法律法规有规定按规定，没有按约定。“项目承担者”究竟是指谁，是依托单位还是项目主持人等研发人员,很多科研人员和科研管理工作者，对此认识不一致。根据该法第五十三条规定青年、少数民族、女性等科学技术人员的相关平等权利时，使用了包括“承担科学技术研究开发项目”的表述，此处承担科技项目的主体是研究者而不是单位。第五十六条关于鼓励自由探索和宽容失败的规定中，表述为“承担探索性强、风险高的科学技术开发项目的科学技术人员”已勤勉尽责仍不能完成该项目的，给予宽容，这里“项目承担者”也是指科研人员，而不是单位。那么按体系解释，前面《科学技术进步法》第二十条规定“项目承担者”很容易解释理解为科研项目的主持人或团队中的研究人员。而且，《国家自然科学基金条例》（2007年）第八条把高校等科研单位称为“依托单位”，申请人是基金资助项目的负责人。《国家社会科学基金项目资金管理办法》（2016年）第四条明确高校等科研单位是“项目责任单位”而不是“项目承担者”。可见，法律法规专门术语自洽性之差，给实务造成困惑。但从历史解释方法出发，结合我国渐进式改革的成功路径经验，作为科技和知识产权后起的社会主义国家不可能法律突然做如此激进的改变，把财政资助的科研项目的专利成果规定归个人所有。不知前面提到身陷囹圄的科研人员是否基于专门术语模糊认识，而做出了错误的判断私自或与民营企业合作对成果进行产业化。
对《科学技术进步法（2007）》第二十条，规定利用财政性资金设立的科学技术基金项目技术成果权的归属，授权“项目承担者”依法取得，知识产权法学界学者也认识不一致。有研究认为这里的“承担者”既可以是企事业单位也可以是个人，若是履行承担单位的任务或利用单位的技术物质条件所形成的知识产权（属于职务发明），则归属单位；其他则归承担者个人所有，若事先有约定的按约定施行[11]。但也有研究认为“项目承担者”是指高校单位，《科学技术进步法（2007）》的第二十条、第二十一条就是中国版的《拜杜法案》[4]。2021年，我国启动《科学技术进步法》的修订，面对新的形势，增加了基础研究等三章，但2016年《国家创新驱动发展战略纲要》明确完善科技人员技术入股、股权期权等激励方式，建立健全科技成果知识产权收益分配机制并没被修订采纳。
现行法律没有厘清财政资助项目发明与职务发明的关系。我国现行《专利法》第六条对职务作品权界及归属规定，“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造”，职务发明创造申请专利的权利属于该单位。2010年的《专利法实施细则》对履行本单位的任务界定为三种情形，一是在本职工作中作出的发明创造，二是履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造，三是因退休、调动、终止劳动人事关系后一年内作出的、与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。由此对财政资助项目技术成果取得的专利权逐一比对分析：第一，它不是执行本单位的本职工作任务和单位本职工作以外分配的任务（校级课题除外），因为取得国家财政资助项目是需要努力竞争的，而且名额非常有限，不是单位能安排的，这种情形是很明确的，因此不是职务发明。第二，是否“主要是利用本单位的物质技术条件”，这个问题较为复杂，自然科学课题财政资助资金比较多，对本单位物质技术条件可利用可不利用，如果根本没有利用本单位的资金、零部件、设备、原材料或者不对外公开的技术资料等，那取得的成果也不是职务发明。
实际情况比以上两情形更复杂，很多是申报时依据的已有成果就包含了单位的物质技术条件，项目申报成功后，很多是主要利用单位实验室等物质技术条件而完成科研任务产出技术成果的，这种情形构成主要利用单位物质技术条件完成，应该是职务发明。如果利用了但不是“主要利用”，就不是职务发明，专利归属有约定的，从其约定。实际中往往没有约定，这就需要由财政资助来源管理部门与高校作出约定。
还有更复杂的问题需要探讨，一是，财政资助的经费不足以完成课题研究，如果高校给予了1倍以上的配套经费才完成科研项目的，那么也构成主要利用本单位物质技术条件完成的科研成果，形成的专利属于职务发明。二是，民间资金参与资助科研，而且超过了财政资助资金，这种情形下，科研成果取得的专利，显然不是主要利用本单位物质技术条件，不是职务发明。如果专利权属按照前面列举的有关法律法规规定，“三类项目”归国家，其余授权给科研项目承担单位，显然对民间资助资金不公平，影响民营企业与高校合作科研的积极性，应当允许科研项目所在单位、项目承担人，民间资金方通过协议约定权属分享方案。实践中，法律对此没有明确规定，有很多科学家对此不了解，有的擅自实施成果专利产业化，因此而带来牢狱之灾。按照现行法律，高校财政资助项目构成职务发明归单位，没构成职务发明的，也被法律、法规和部门规章规定授权给项目依托单位（高校），规定不做细分、不明就里、过于武断。《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》提出，改革国有知识产权归属和权益分配机制，扩大科研机构和高校知识产权处置自主权，同时又单独表述“建立完善财政资助科研项目形成知识产权的声明制度”，似乎在指引通过声明制度来排除单一归属问题。
（二）产业化的激励与乏力
为促进知识产权转移和运用，培育和发展战略性新兴产业，科技部等4部委局2010年共同研究制定了《国家科技重大专项知识产权管理暂行规定》，明确“三类项目”权利属于国家，但项目（课题）责任单位有免费使用的权利。国务院2014年制定的《关于深化中央财政科技计划（专项、基金等）管理改革的方案》将中央各部门管理的科技计划（专项、基金等）整合形成五类科技计划，同时建立了统一的国家科技管理平台和科研成果评价监督制度，要求强化责任，加强对财政科技资金管理使用的审计监督，对成果的知识产权没有特别规定。从2002年到2015年间，财政部、科技部、教育部和国家知识产权局等出台了《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》《中央级事业单位国有资产处置管理暂行办法》《教育部直属高等学校、直属单位国有资产管理工作规程（暂行）》《关于开展深化中央级事业单位科技成果使用、处置和收益管理改革试点的通知》等系列行政规章，对项目承担单位对财政资助项目的科技成果的处置权均有所规定，但行政规章之间存在着较多的冲突，在“放权—限权—放权”的循环博弈模式中摇摆不定，造成了政策执行上的混乱，束缚了项目承担单位的大胆处置权和对科研人员的激励措施。
在法律层面，2015年《促进科技成果转化法》第一次修改，对科技成果的处置权、收益权和分配权进行了明确的规定，赋予高校、科研机构对其科技成果具有自主处置权、收益权和收益分配权，无须审批或备案。科技成果转化取得的收益全部留归单位，无须按“收支两条线”上缴国库；对转化做出重要贡献人员给予奖励和报酬后，可自主决定用于单位成果转化及相关人员奖励、人员培养、知识产权保护等相关工作。《转化法》第十条规定组织实施应用类科技项目时，应当明确项目承担者的科技成果转化义务，使用了“项目承担者”；而第十九条规定职务科技成果转化时，使用了“科技成果完成人或者课题负责人”，那么该法中的“项目承担者”应当是指高校等科研单位而不是课题负责人。但实际生活中，高校对获得财政资助项目科技成果的知识产权归属的认识仍很模糊。2011年，一项对高校专利技术开发利用的调查显示，由教职工个人自行开发使用的高校占45.53%，统一由学校开发利用的高校占17.78%，委托专业服务机构开发利用占3.7%，还有32.99%的高校没有统一的做法[3]。显然受《科学技术进步法》第二十条、《转化法》第十条的影响，很多高校和个人把“项目承担者”认为是项目主持人、负责人的科研人员，财政资助项目成果的知识产权属于个人。《2018年专利调查报告》显示，获得财政资助项目成果的知识产权归属，在高校18%的归个人所有，35.9%归单位，46.1%由个人和单位共有（见表1），在学习和工作期间完成发明的归属，44.8%的高校是没有约定的，科研单位为32.8%。《促进科技成果转化法》与《专利法实施细则》等法律法规之间的一致性很差，“在操作层面上必然会带来明显荒谬的结果”[12]。
调查对比显示，财政资助科研项目的知识产权成果归个人拥有开发的在减少，归学校和共有开发的在增加。《转化法》修订后，实施效果怎么样？全国人民代表大会常务委员会2016年组织执法检查组对《转化法》实施情况进行了检查。从总体上看，一是高校的科技成果总量逐步递增、数量多，但科技成果产业化率仍然低，成果项目数量偏少；二是科研人员奖励报酬落实难、持股难、变现难等问题仍没解决好；三是高校“重论文、轻专利”“重研发、轻转化”等现象仍然存在，对科技成果转化的认识有待提高。以对长沙的高校调研为例，只有不到12%的发明人认为申请专利的目的是为了成果转化，32%是为了完成科研课题的结题任务，45%是为了职称评定或晋升。调查结论认为，高校研究成果与企业需求和产业技术发展仍有较大差距，高校科研组织、实施没有体现市场导向，与市场需求结合不够紧密。
四、域外经验的借鉴与当下激励
我国当前高校分为研究型、教学型、应用型，还没有创业型的概念。世界顶级名校斯坦福大学是美国科研成果转化最有代表性的研究型、创业型大学，它依托大学卓越的科研能力，于1970年主动在大学内部首创设立“技术许可办公室”（OTL）管理知识产权，在一所高等学府内部植入商业开发的元素，对已经获得的学术科研成果进行资本化，通过特殊的组织安排实现有效商业运作的知识产权管理模式。由于准备早，其OTL仿佛为1980年的《拜杜法案》而预设。斯坦福大学的很多新产品发明通过OTL的许可活动已经深刻影响人们的生活，创造了大量的就业机会、新企业和税收，学校也获得了大量许可收入，形成了创业型大学稳定的第三渠道收入来源。OTL运行的前40年时间里，产生约2700件专利，完成近3000项许可，累计获得超过13亿美元的许可收入[2]。2010年到2015年，最知名的3个成果就为学校贡献了11亿美元的收入[13]，到目前，OTL为斯坦福大学创造了25亿美元以上的收入。
蛋糕能否做大，离不开有效的分配规则，但规则太复杂化交易成本太高，也会产生“反公地悲剧”。斯坦福大学的许可收入分配政策简单易行，成为很多大学仿效的范本。其许可使用费到账时，OTL从中提取15％，其余在扣除成本后1/3归发明人、1/3归发明人所在系，1/3归发明人所在学院[14]。如果开展了跨学科研究，发明人可以在填写披露表格时写明曾给予支持的其他院系，这些院系也可划入应得的收入。对于一些校方支持的初创公司和校方的技术入股，校方为避免利益冲突和弱化科研能力，不会长期持有企业股权，一旦有机会变现就会及时在公开市场上售出。对于这部分收入，OTL优先提取其中的15％，其余1/3归发明人，另外2/3不再划归院系而直接由校方支配。OTL模式下，主要通过许可活动和孵化初创企业转让获得收入，高校恪守本分很少经营企业。研究发现，发明人履行纳税义务后归发明人可自由支配分得的收入，往往是要求校方将其转入自己名下的研究账户，用于其他自由学术用途而不是其他的生活消费。OTL提取的收入除用于维持日常运行外，每年都向“研究激励基金”投入资金，用于大学内部的交叉补助，如支持人文学科领域的助理教授。
目前，世界上不同国家和地区的做法在法定和约定之间，可类型化为4种模式。即：任意模式，全国没有一个统一的法定模式，由提供财政性资金的政府资助机构依据职权决定或者通过立项合同与承担单位约定，以澳大利亚为代表；拜杜模式，以美国、英国、日本为代表，以美国的《拜杜法案》为模版；“发明人主义”模式，知识产权归属是以保护智力成果完成者个人利益为总的原则，以德国为代表；“约定优先”模式，通过合同约定的方式来确定项目知识产权的归属，没有约定则由承担单位享有，以俄罗斯为代表[14]。
为解决我国高校财政资助项目科技成果的权界不清、转化运用不足的现象，2015年修改《促进科技成果转化法》前后，我国掀起了鼓励专利实施的“激励运动”。2016年，国务院在印发实施《转化法》若干规定的通知中，明确高等院校转化科技成果所获得的收入全部留归高校，不上缴国库，扣除转化成本和奖励报酬后，主要用于科学技术研发与成果转化等相关工作，并对技术转移机构的运行和发展给予保障。为激励科技人员的创新创业，分情况确定了“三个不低于50%”的奖励原则，如以技术转让或者许可方式转化职务科技成果的，应当从净收入中提取不低于50%的比例用于奖励科技成果人员；如以科技成果作价投资实施转化的，则从取得的股份或者出资比例中提取不低于50%的比例用于奖励；其中对研究开发和成果转化主要人员奖励份额不低于奖励总额的50%，防止平均主义，影响研发和转化的积极性。为配合《转化法》实施，教育部和科技部同年发布了《关于加强高等学校科技成果转移转化工作的若干意见》，要求对高校和科研单位简政放权鼓励科研成果转化，高校可以自主决定对其持有的科技成果转让、许可或者作价投资，除涉及国家秘密、国家安全外，不需要审批或备案。高校职务科技成果完成人和参加人在不变更职务科技成果权属的前提下，可以按照学校规定与学校签订协议，进行该项科技成果的转化，并享有相应权益。健全以增加知识价值为导向的收益分配政策，其奖励标准同《实施<中华人民共和国促进科技成果转化法>若干规定》的“三个不低于50%”。但规定高校正职领导和所属具有独立法人资格单位的正职领导只给予现金奖励，原则上不给予股权激励，以防止其职责主次不分，影响单位的正常运转。
国务院、教育部、科技部政策出台后，各地纷纷出台地方性法规和政策激励科技成果转化。北京市财政局联合多部门下发通知，明确规定学校科技成果转化处置所获得收入留归学校，不上缴国库；高校统筹安排使用，可提取不低于70%的科技成果转化收入，对成果完成人和对成果转化做出重大贡献的人员予以奖励。上海市的《关于进一步促进科技成果转移转化的实施意见》（沪府办发〔2015〕46号），规定以科技成果对外投资实施转化，发生投资亏损的，经审定未牟取私利、履行了勤勉尽责义务的，不纳入国有单位对外投资保值增值考核范围，以免除转化人员的后顾之忧。湖北省的文件（鄂政发〔2013〕60号）将研发团队科技成果转让收益从原来的“不高于70%”改为“不得低于70%，最高可达99%”。随后的文件（鄂财教发〔2014〕57号）规定，按照“荣誉权归高校院所，知识产权归属研发团队”的原则，授予研发团队科技成果知识产权。为消除科研人员转化的后顾之忧，该省《关于充分发挥检察职能服务科技创新创业、推动科技成果转化应用的实施意见》（鄂检发〔2014〕35号）明确了“高校、院所研发团队进行科技成果转化获取收益，符合法律、法规和省政府有关规定并符合有关协议的，不属于贪污、私分、侵占、挪用行为，检察机关不应当以犯罪论处”。为推动高校财政资助科研项目知识产权的转化率，湖北省在政策制度层面率先走在了全国的前面。湖南、安徽、西藏等省份实施的《促进科技成果转化法》办法，都规定了对科技人员的奖励不低于70%的标准。
特别是四川省，2016年西南交通大学等10所科研院所实行职务发明混合所有制试点，2017年实现了168项职务科技成果知识产权分割确权，成立9家科技公司，带动社会投资4亿元；四川大学试点半年30项成果知识产权分割确权，知产入股创办企业20多家，拉动投资10亿元[15]。但国家知识产权局委托相关人员对国家财政资助科技成果混合所有制开展调研时，除四川试点高校明确赞成“职务发明混合所有制”（共有），其他地方高校均持慎重或反对态度。鉴于对共有制意见分歧较大，调研认为当前不宜全面推广职务发明混合所有制。当前，职务发明科技成果转化不理想的原因主要有三个方面，一是成果的市场成熟度和转化价值低，与市场化还存在较远距离，导致高校科研机构成果束之高阁。二是高校技术转化专业人才普遍缺乏。三是共有制下单位和发明者对成果转化均动力不足，发明者的目标在完成科研任务，而不是追求产业化；单位由于国有性质，不以盈利为目标，也没有盈利考核指标，成果转化成功有分配带来的法律风险；特别是公司资本化运作，多轮社会资本引入国有股权稀释收益减少，不成功则面临无法实现国有资产保值增值的审计风险、国有资产流失的法律责任等，导致大部分高校财政资助科技成果转化处于徘徊、观望、停滞状态[16]。
各地虽已出台混合所有制或把产权直接奖励成果研发人员等激励措施，但效果并不明显，高校技术成果、专利转化率和产业化率仍未见提高。《2020年专利调查报告》显示，高校有效专利产业化率在2017年至2018年连续两年下降，2019年回升，2020年再次下降为3.0%；有效发明专利，高校产业化率在2015年为2.2%，2016最高为5.1%，2017年后在3.6%至4.5%区间波动，2020年为3.8%，相较上年下降0.7个百分点；高校有效发明专利许可率也不理想，在2016年至2018年期间持续下降，最低为2.3%，此后在高强度政策激励下持续两年回升，2020年为5.6%[17]。前述各地方法规、规章等规范性文件，基本把财政资助项目的科技成果、发明等同了职务科技成果、职务发明，然后把产权以奖励的方式基本授权给了科研人员；可能是效力层级低，难以打消高校领导、科研人员的风险顾虑，效果仍不理想。
五、高校财政资助项目专利实施困局之解
通过比较，美国《拜杜法案》的相关制度安排我国基本都已制定并实施了。特别是2015年以后，我国加大了对发明人的激励力度，发明人的回报国家标准是不低于50%，各地的标准基本是不低于70%。湖北曾实施99%的对发明人的奖励回报措施，基本是产权全部归科研发明人。但重赏之下，几年来并未见高校发明专利出现许可、转让、产业化高潮。这个现象值得深思。据《2018年专利调查报告》，关于高校专利转移转化的最大障碍，受访高校认为“专利技术偏低”的占比43.2%，“缺乏技术转移专业队伍”的占比66.3%，“发明人（教师或员工）缺乏积极性”的占比21.9%。从占比最高的这三个因素中可以分析出两个主要原因：一是专利的技术水平低，高校的发明专利很多是为了项目结题、工资绩效加分、评职称以及高校排名等，没有很大的实用前景，产业化还可能带来被控侵权的风险，影响既得利益和荣誉，这些因素会导致发明人缺乏积极性。二是缺乏技术转移专业队伍，技术成果和知识产权的许可、转让、入股、证券化资产营运是一项复杂的法律工作，需要专业的工作团队。而国务院《实施〈中华人民共和国促进科技成果转化法〉若干规定》的通知，既要求高校建立健全技术转移工作体系和机制，又要求高等院校在不增加编制的情况下开展，兼职人员来开展这项高度专业化的工作是不可能的。目前，我国很少有高校有专业的类似斯坦福的OTL机构，而斯坦福的OTL成熟后专职人员维持30～50人，这也是我国高校技术成果、专利转移转化的另一最大障碍。
《拜杜法案》允许美国联邦政府资助的科研项目以及联邦政府合同下的科研项目所产生的知识产权归大学、非营利组织以及小企业所有，政府只保留一种介入权。大学和小企业基本都是私立的，由大学、非营利组织及小企业承担确保这些科技成果商业化的义务。为防止垄断，一般不转让给大企业和独家许可，许可给多家企业，鼓励竞争和后续累进创新。美国《拜杜法案》通过后10年间，大学中的使用费用收入增加了520%[18]。2007年我国《科技进步法》修改，被学界誉为中国版的《拜杜法案》，但修改前后，我国高校科技成果的转化率都大致是5%[19]，并无明显变化。2015年修改《促进科技成果转化法》，加大激励措施后，我国高校的有效发明专利产业化率近五年均值为3.85%，三种专利客体合计只有2.88%，也未见明显的提升。
美国高校发明人取得专利实施的经济回报不到30%，远低于我国的70%以上，这笔法定的个人财产，他们往往并不能转入个人私人的账号，而是放在个人在单位的科研账号上，供自己开展自由研究使用。美国常春藤高校OTL的激励模式的成功，值得我们认真思考。一项制度的成功，需要一个相适宜的制度环境、生态，孤立地引进一项制度、政策，孤掌难鸣，是难以成功的。中美两国大学体制上有明显区别，美国的优秀高校都为民办高校，有筹集办学经费的压力，而中国好的研究型大学都是公立的，没有办学经费的压力，民办高校普遍是职业型和教学型的，没有什么科研能力；所以我们看到美国《拜杜法案》的成果主要是私立的藤校，而不是公办的学校，这就是为什么同样的制度在中美两国结果不一样。有专题研究显示，由于我国高校各类研究项目将专利作为验收指标，导致近年来我国高校专利申请量和授权量呈快速增长态势。但高校专利申请脱离市场应用，并未带来专利收益的实质增加。专利质量不高，出现了维持年限缩短的趋势，对我国发明专利申请量前20位的高校进行统计，专利寿命平均也只约为4.9年[3]。
我国高校财政资助项目成果专利“反公地悲剧”现象的困局不能继续愈演愈烈，必须破局。2020年新修订生效的《专利法》第十五条规定，为鼓励职务发明的实施，“国家鼓励被授予专利权的单位实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益”，但删除了草案中单位对职务发明创造的专利申请权和处置权。2019年科技部等6部委联合印发《关于扩大高校和科研院所科研相关自主权的若干意见》指出，“科技、财政等部门要开展赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权试点，为进一步完善职务科技成果权属制度探索路子”。这明确提出了职务科技成果所有权或长期使用权归科研人员，专利权只有20年的期限，对专利来说这个长期等于产权归科研人员。那么，不是职务科技成果的财政资助科研项目的技术成果、专利也应可以归科研人员。但该意见的适用范围仅限于中央部门所属高校和中央级科研院所。2020年的《实施方案》，明确分领域选择40家高校和科研机构开展试点，赋予科研人员职务科技成果所有权（事关国家利益和重大社会公共利益的成果暂不纳入赋权范围），赋予科研人员职务科技成果不低于10年的长期使用权。期待3年的试点取得成功的可复制的经验在全国适用。对于事关国家利益和重大社会公共利益的技术成果，美国的军民融合经验值得关注，如美国政府资助和利用民间力量开发应用技术，为民间公司提供基础技术资料和财政资助，通过协议控制知识产权。民间实体如不能开发成功，那么所有技术资料移交下一家公司继续研发；研发成功拥有知识产权可以自己实施，政府也可以免费实施，但民间研发公司不能许可和转让他人使用，特别是不能转让和许可外国公司使用，核心技术保密，不申报专利。NASA就是这样控制SpaceX“龙飞船”知识产权的。
六、结语
本文认为，从长远和全局看，鉴于我国研究型高校均为公办学校，产业化动力不强，赋予科研人员职务科技成果、财政资助项目科技成果所有权或长期使用权对国家和社会有利无害。财政资助项目既然是“资助”，按语意应是无偿的，国家把资助项目的专利权授权给发明人开发，对国家并非无益。我国社会主义国家财政资助项目的科技成果产业化成功后，国家可按照社会企业的逻辑，享有收回资助经费、财产投入的权利，发明人成果转化人对科技成果拥有剩余索取权。专利技术成果由于有时间期限，具有明显的外部性和溢出效应，实施推广越成功就越能推动社会进步。对于基础性的研究，从专利到产业孵化还有一段艰辛的市场化之路，把财政资助技术成果专利授权给发明人，并不完全是免费午餐。发明人对自己专利技术最了解，最期待自己的智慧成果开花结果，其实施专利的动机、迫切性都甚于作为单位的高校。发明人产业化实施越成功，国家税收就越多，国家可以通过税收环节收回投资和取得回报。另外，专利权的维持需要成本，高校持有大量专利，如果不实施和产业化，其专利年费权利维持成本也不低，把专利权赋予给财政资助项目的科研成果发明人，由其承担专利权的维持费，既可敦促其积极实施专利，也可从源头上促使其申报高质量的专利。知识产权制度本身就是一种个人利益与社会利益平衡的制度安排，把财政资助科研项目的专利成果授权发明人产业化实施，将增进社会福祉，并不违背社会主义社会利益本位原则。财政资助项目科技成果的归属，涉及以“资”为本，还是以“智”为本的考量；在工业社会，工业体系的建立需要大量资本和资源，社会以“资”为本，资本雇佣劳动，技术成果往往归属资方所有。在后工业时代，人类社会进入知识信息社会，知识财产超过物质财富，无论是质还是量都成为第一财产，社会以人为本，以“智”为本，劳动（复杂劳动）雇佣资本将成为常态，资本（财政）资助项目科技成果，按资本逻辑资本得利润，创造性劳动获得智慧成果。这既是自然权利学说、洛克劳动学、黑格尔人格学的回归，也是休谟、边沁等功利主义激励理论的体现[20]。当然，术业有所专，技术专利的运营和产业化是复杂的商业运动，科研人员并不擅长，高校还需提供专门的编制设立知识产权营运岗位，培养善于开创、运作科技孵化风投公司的经营人才，走完从专利到产业化的最后路程，突破高校知识产权转化的瓶颈制约。最后，取消实用新型、外观设计专利与财政资助项目结题、博士后出站、职称评定挂钩，把发明专利的质量考核后移到成功转化，作为项目结题、博士后出站、职称评定的指标。《加快建设知识产权强国推进计划（2020）》已明确要求教育部等制定出提升高校专利质量促进转化运用的若干意见，解决高校财政资助项目“反公地悲剧”问题，并列入国家主管部门的决策和实施议程。
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作者简介：朱与墨，湖南第一师范学院马克思主义学院副教授，博士研究生，硕士研究生导师，主要从事知识产权法、政治经济学研究；李扬，中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师，中国知识产权法学研究会副会长，主要从事民商经济知识产权法研究。
