六、全球知识产权制度及其对发展的影响
当全世界希望2030年实现可持续发展目标时，重温现行法律条款并追问这些条款是否符合人类福利最大化的目标至关重要。本文希望实现如下目标：第一，知识产权制度并不是鼓励创新的唯一方式，可能还有更好、更有效率的方式；第二，现行全球知识产权趋紧的态势，在理论上站不住脚，在道义上也无法令人接受；第三，关键领域的细致案例研究表明，现行知识产权制度框架存在固有的严重缺陷。接下来，我们讨论如下问题：公民社会和相关政策制定者采取哪些方法应对现状，寻找可替代的法律制度，以兼顾发展中国家和创新者的需求，但更重要的是在给定现状的情况下，如何使知识产权制度能够促进社会福利的最大化。我们并不期待所有国家都支持这一选择，可以提供并支持更多替代方案的国家，如印度、中国、巴西、南非等有影响力的国家，可能更容易支持这一选择。
（一）利用现行制度的既有灵活性
首先，必须认识到，尽管“与贸易相关的知识产权协议”倾向于对全球知识产权向上调和，但这一协议内设了灵活性条款，而这一条款至今还没有被充分运用。例如，为了降低支付给富裕国家的创新和创造性成果的金额，发展中国家可以最大限度地对药品和其他受专利保护物品实行强制性许可。应该记住的是，在过去，发达国家也广泛使用强制性许可。在发生卫生突发事件时，美国多次使用强制性许可（最著名的是，在21世纪初炭疽热引发危险时，美国曾威胁使用强制性许可）；在其他情况下，则表现为反垄断执法、拆分威胁国家安全的企业。加拿大出于健康方面的原因，也运用过强制性许可。最好的证据（Scherer，1998）进一步显示，即使对于专利被征用的企业，强制性许可也不会影响企业继续进行创新活动。
同样，制药业中的Bolar例外和其他例外条款，也应最大限度地使用。
为了自身利益，发展中国家应该抵制知识产权侵蚀“与贸易相关的知识产权协议”未包含的领域[为此也应抵制通过贸易协定推行“与贸易相关的知识产权协议+”规定。这些贸易协定通常包括限制和采用“与贸易相关的知识产权协议”灵活性条款的国家开展贸易活动，增加使用灵活性条款的补充规定（如推广数据专属权）]。当然抵制并非易事，正如迪尔（Deere，2008）指出的，目前存在一系列压制因素。
第一，来自美国贸易代表办公室（USTR）施加的经济压力，包括利用制裁威胁和外交游说推行更严格而不是更宽松的知识产权保护。更清晰表明这一点的是：美国贸易代表办公室根据是否有意向美国靠拢而将国家分为“不愿意行动”（won’t do）和“愿意行动”（can do）两类国家。
“当世界贸易组织成员思考问题时，美国不愿再等待，我们将与愿意行动的国家共同推动自由贸易”（Zoellick，2003）。
第二，世界知识产权组织关于灵活性解释等技术性援助是不公允的，并以发达国家利益为重。结果是，仅有巴西、印度、中国等有影响力的大国可以对冲报复性威胁，成功使用“与贸易相关的知识产权协议”下的灵活性政策并抵制“与贸易相关的知识产权协议+”规定。此外，发展中国家应该共享专业知识，在“与贸易相关的知识产权协议”框架下最大限度地运用法律的灵活性。
（二）利用既有的本国专利法阻止弱专利并尽可能挑战专利
如前所述，发展中国家有能力通过本国专利办公室实施“与贸易相关的知识产权协议”。因此，发展中国家有权对专利授予执行高标准，但应注意在法律实施过程中同等对待本国公司和外国公司。在某些情况下，这些法律是相当严格的，如果恰当执行，这些法律可以阻止弱专利申请。例如，对于阻止现有专利申请“常青专利”或阻止通过微小改进申请专利，法律都是十分有效的。一个简单的例子是印度的专利制度，很好证明了国内法律如何限制知识产权的过度圈地。2005年，印度顶住跨国制药企业的重压，颁布新的专利法案，包括专利批准前后异议、扩大异议范围和限制“常青专利”。此外，可以设置严格的“非显性”标准（non-obviousness standards）。这些综合举措主要是为了限制知识产权运用到天然物质等事物上，为挑战弱专利创造空间。需要指出的是，有效执行现有的专利法律，并不足以阻止弱专利。发展中国家必须列出不可申请专利的创新清单——例如，基因、分子或商业流程。美国和其他发达国家的历史表明，这些漏洞常常被滥用，并危害了社会发展。
如前所述，挑战专利带有公共品特征，如果挑战的收益不能远高于成本，专利挑战会显著供给不足。这表明，我们需要制度设计，从而能更加容易地质疑和评价专利的有效性。在这方面，欧洲专利办公室的专利挑战程序就是非常有吸引力的。欧洲专利办公室的上诉委员会接受专利异议申请，负责审查证据并对专利有效性进行裁定，而不是进行完整的诉讼程序（Henry and Stiglitz，2010）。这种“第二轮评估”是为了获取质疑信息并做出快速裁定，这对于没有进行尽职调查就授予专利的情况非常重要。无论何种机制，更严格的评估程序或增加合理挑战知识产权制度的机会，都有助于降低现行激励不相容机制带来的损害。
（三）推动替代性机制
对于为满足发展中国家特定需求的创新和创造性成果，在很多情况下，使用其他机制，而非专利和版权，可能有更多优势。一个成功的例子是“被忽视疾病的药品倡议组织”（Drugs for Neglected Diseases Initiative），几乎只研发针对发展中国家疾病的药品，其资金来自援助组织、私人慈善机构和学术界。由于这些研究成果可以公开获得，其他研究人员可以快速地借鉴他人的研究成果，避免不必要的重复研究。对于教科书和其他教育资料而言，公共资助能降低学校和（或）学生的支出。这将保证教育材料能针对一国人口的具体需求，并将边际成本降低至生产公司的真实成本或仅仅使用电子版。在这种情况下，正如“被忽视疾病的药品倡议组织”，发展中国家开展合作的可能性很大。例如，如果用于教学的大学教科书采用一种共同语言，很多国家可以分担支付给作者和编辑团队的费用。如果一部共同创作的教科书后续被翻译成其他版本，费用也将远低于创作一部新的教科书。
总体上，通过奖励、补助或其他机制覆盖初创成本是非常必要的，这可以推动在创新不足的领域开展研究。其他方式，如健康影响基金（Pogge，2010）和世界卫生组织尝试为被忽视的疾病设立基金，其他组织建议在全球范围内征收健康税以支持研究。
（四）推动补偿责任制（compensatory liability regimes）
在本文中，我们没有强调的是，对知识产权的一个主要关切是它阻碍了后续的创新。有时专利本身并不十分有用，但与其他创新结合后就非常有用。这类问题，对需要多项交叉专利（multiple cross-cutting patents）生产诸如电脑芯片等产品的高科技公司尤为显著。这被称为“专利丛林”或反公地悲剧问题（Heller，2008）。因为一家公司可以阻止另一家公司使用自己的专利进行后续创新，这种阻碍专利使用的权利将破坏创新。例如，不难想象这种情况，在发展中国家，某些潜在的小创新更能推动本地产品质量的提升和多样化，但这种可能性会被专利的外国持有者阻断。在这种情况下，赖克曼（Reichman，2004）提出的补偿责任制将解决这个问题并提升福利水平。根据赖克曼的方案，专利持有者不得阻碍后续创新，但可以获得专利使用的补偿。侵犯知识产权的禁令救济（injunctive relief）受到严格限制，但补偿是强制且自动生效的。
（五）推动知识公地的发展
在专利丛林的背景下，有人提议建立知识公地，即竞争的企业同意相互公开自己专有的知识产权，以防止企业的封锁索赔（blocking claims）。阿拉拉西亚（Allarakhia，2013）报道了若干已有的和计划成立的知识公地，有私立的也有公立的；它们都是为了打破知识产权的封锁。现阶段的知识公地是完全自愿的，需要说明的是，将知识公地在更广范围进行推广是必要的。发展中国家应在自身法律框架内尽力支持开源和知识公地。
（六）限制将关键创新作为专利
鉴于发展中国家对本国的专利法律有控制力，制定相应法律限制关键创新的专利化是至关重要的。关键创新是指构成前沿研究基础或对福利有重大影响的创新。发展中国家的政府可以考虑在现行法律中设置例外条款，防止基因、自然物质、计算机算法、研究平台和工具等一系列产品的专利化。
赖克曼（Reichman，2009）指出，一些规定可以作为国家创新战略的一部分。第一，当某种前沿科技被专利化，如果要用到这些科技或平台，国家可以考虑实施“研究豁免”。或者，政府可以为这类技术设置非排他性许可（nonexclusive licence）。第二，利用“必要设施原则”（essential facilities doctrine），可将重叠的专利汇集在一个关键平台上。根据“必要设施原则”，一些需要继续研究的关键设施，知识产权持有者不能设置障碍。就广泛的新技术而言，诸如纳米技术、电子工程等新科技，“必要设施原则”有助于减少创新受阻的问题。
与此相关的是，发展中国家可以再次呼吁联合国粮食和农业组织的旧版协议（1983年版），这个协议强调“植物基因资源应被看作人类共同遗产，所有国家和相关机构可以不受限制、自由地将植物基因资源用于植物育种、科学和发展目的”（FAO，1983）。事实上，这样的观点可以最大限度地扩展到一系列基因资源，包括人类基因组和其他自然物质。
（七）保持“公共资助型创新”的公共属性
发达工业化国家创新体制的另一关键弊端，是知识公地的持续私有化。一些诸如私立大学之类的机构，鼓励将工作成果专利化或以许可费的形式授权，即使这些成果的研究资金部分或全部来源于公共资金。最明显的例子是，美国国立卫生研究院资助的医学重大突破，后来被（收费）授权或者卖给私人制药公司。
发展中国家应该努力将公共资助的研究成果公共所用。因此，国家关于创新的法律应该考虑以下几种可能性。第一，政府应保留全部由公共资助的发明成果（甚至应包括获得了部分公共资助的发明成果）的使用权，并允许他人使用。这对医学重大突破或基因检测平台之类的敏感技术尤其重要。第二，如果获得了公共资助的研究用于专利许可，政府应倾向于非排他性的许可，确保其公共属性。第三，如果许可阻碍或限制了公共利益目标，政府有权推翻或取消这样的许可。第四，当获得了公共资助的产品要市场化，政府应该保留相应的权利，使消费者以合理的价格获得该产品。再次强调的是，这一点对于医学的重大突破是至关重要的。第五，政府可以创立奖励基金，以解决第一次复制的成本问题，并确保公众能够以边际成本购买该奖励资助的产品。
七、结论
知识产权是一种社会产物。正如其他产权一样，知识产权存在一系列的局限和限制。支持知识产权之存在，至少以现在这种形式存在的主要原因是它们可以增进福利和创新，但这一论据无论是在理论上还是在经验上都是存疑的。在发达国家，知识产权的架构变得越来越不合理，导致了压制创新、扭曲创新方向、减少创新带来的福利。很多失败的例子都源于在现行知识产权制度下创新的社会收益和私人收益的关系不明晰。仿制药、专利要挟和专利滥用的普遍现象，都有力地证明了发达国家的知识产权制度设计是不合理的。
此外，不论设计糟糕的知识产权制度有多少缺陷，并在发达国家导致了多少社会不良结果，这种知识产权制度在发展中国家导致的问题要更加严重。发展的必要条件是广泛并快速地学习，但是现行知识产权制度显然限制了发展中国家采用这种（广泛并快速的）学习路径。我们列举了一般例子和具体案例论证了这一点。但是，仅仅对制度加以批评是不够的，寻找清晰的替代方案才是上策。
因此，我们提供了可供采纳的政策案例，以提高创新水平，增加社会福利，同时充分考虑平等和效率。通常，试图推动“一刀切”的万全之策或尝试过度的制度调和，不大可能成功。我们希望至少一些建议能被广泛采纳。
知识产权本身不是目的，而只是提升人类经济福利的手段。我们容忍甚至鼓励私人垄断造成的经济无效率，而私人垄断正是借由知识产权制度造就和维系的，就此而言，这就像是一场赌博。我们的争论点是这场赌博未能带来足够的红利。因此，知识产权需要在全球范围内做出重大调整，以确保提升全世界的生活水平和福利，确保知识产权与发展目标和责任相一致，支持最有价值的创新以解决全球社会面临的问题。随着世界持续走向更深的融合，更加相互依赖，面对我们共同依存带来的迫切挑战，如全球公共卫生和气候变化等，一系列改革将变得更加紧迫。
注释：
①在就“与贸易有关的知识产权协议”谈判时，即使在白宫内部也有很大分歧。美国总统科技政策办公室、美国总统经济顾问委员会和美国贸易代表办公室的分歧很大。当然，这并不令人惊讶，美国贸易代表办公室胜出了。娱乐业和制药业的观点和利益占据了主导地位。参见Stiglitz（2006）。
②美国《拜杜法案》鼓励大学为政府资助的研究申请专利，这使其他人很难获得信息来开展研究。
③源自我们之前参与的研究，参见Baker（2008）、Jayadev和Stiglitz（2010，2011）、Dosi和Stiglitz（2014）、Stiglitz（2004，2006，2008，2013）。
④也可参见Stiglitz（2016）。
⑤技术上，我们说知识是萨缪尔森式公共产品，即在极限情况下边际使用成本为零的产品。因此，通过按边际成本定价——静态效率的标准要求——生产知识的成本是不可能收回的。参见Stiglitz（1987）、Stiglitz和Greenwald（2014）。事实上，知识应是一种全球公共产品（Stiglitz，1999）。
⑥具体请参见Stiglitz和Greenwald（2014）。他们的研究表明，专利的好处（短期垄断）小于熊彼特假定的，并且成本更大。
⑦Fudenberg等（1983）略早于其他研究者论述过该问题。
⑧弱专利可以被看作鼓励短期研究项目，但阻碍更具成果的长期研究探索。
⑨对专利挑战者存在多种补偿方式，如获得一定期限的专利使用费。在美国，1984年通过的《药品价格竞争与专利期补偿法》规定，第一家公司挑战并成功推翻专利，可以获得180天的市场独占权。
⑩这也称作非竞争性消费（non-rivalrous consumption）。
⑪在美国，研发的税收减免，可运用于渐进式研究。这样设计的目的是提供激励，同时减少政府的实际资金投入。
⑫世界卫生组织曾提出在全球范围建立一项类似的制度。
⑬专利持有者可以设定垄断价格，但不能滥用垄断地位。反垄断法规定了专利持有者所能做的事情。
⑭上述规定在1995年已被纳入“与贸易有关的知识产权协议”。同时，贸易协议有效加强了知识产权保护，如通过相关条款（数据专享权）限制将数据用于非专利药品的认证。这样做的目的是增强垄断，表面上是出于补偿创新者在创新阶段收集数据的成本。
⑮因此，有三种不同的情况：第一，基础研究有多重应用，因此与专利制度相关的限制成本更大；第二，这类研究相关的风险更大，且缺乏良好的风险市场，市场产生的这类研究会很少；第三，与此相关的，在许多情况下，规模足够大的基础研究项目很难找到资金支持。（还有第四，更微妙的，“失败”：部分地由于信息不对称和议价能力不对称，“转售”或“许可”的市场是高度不完善的。例如，在一个具有完美信息的世界里，垄断者可以并将允许其他人使用自己有效拥有垄断权力的信息。）然而，最终结果是，主要创新很大的比例实际上是由政府资助的。
