摘要：创建于20世纪并左右当今发达产业国家增长的经济制度和法律，在治理全球经济活动时愈加乏力。自采用“与贸易相关的知识产权协议”以来，世界贸易组织的知识产权条款愈加不能契合发展中国家的需求，并且过分服务于发达国家的公司利益。在发达国家，知识产权设计变得越来越不合理，导致了对创新的压制、对创新方向的扭曲、创新所带来的福利的减少。专利丛林、专利流氓和专利常青化等相关问题已有大量记载。知识公地在减少，甚至公共资助和推动的创新成果也被私有化了，因此降低了平等和效率。知识产权需要在全球范围内做出重大调整。发展中国家的总体政策应倾向于较少的知识产权限制，而不应是现在这样较多的知识产权限制。

关键词：知识产权，创新，经济发展，发达国家，发展中国家

一、引言

21世纪全球经济与20世纪全球经济的差异，至少体现在两个主要方面。一是全球经济中发展中国家的权重大幅提升。特别是，基于其经济快速增长，中国、巴西、印度和南非等新兴经济体在未来将扮演更重要的角色。二是“无重量经济”（weightless economy）—创意、知识和信息经济（产出）——日益成为经济产出的重要部分，对经济增长和发展越来越重要，无论是在发达经济体还是在发展中经济体，皆如此。

这两方面的事实足以表明，创建于20世纪并左右当今发达工业化经济体增长的经济制度和法律，在治理全球经济活动时愈加乏力。知识产权领域就是最明显的例子。当今的全球知识产权制度，深受美国和其他发达工业化国家过去100年来知识产权历史沿革的影响。显然，世界贸易组织采纳的“与贸易相关的知识产权体系”（Trade Related Intellectual Property System），反映了20世纪最后25年国际社会流行的关于如何管理智能和知识进步的认识，以及当时的经济权力结构。^①

也许有些讽刺的是，当全世界已经统一采用一套管理知识进步的制度时，发达的工业化经济体却开始面临这套由它们自己设计且为它们服务的制度带来的重重障碍。当下，人们普遍认为美国等国家对创新的管理是次优的，还导致不断增多的诉讼和冲突。比如，在信息技术领域，大批弱专利（weak patents）和过度专利的风潮使后续创新变得艰难，同时侵蚀了知识创造带来的部分收益（Bessen and Meurer，2014）。此外，在制药等领域，越来越严格的知识产权保护，并不一定导致更多新的化学物被发现（Dosi and Stiglitz，2014）。相反，不同产业的需求和需要，变得越来越对立，引发政策制定者的高度关注。知识公地（knowledge commons）在减少，甚至公共资助和推动的创新成果也被私有化了^②，因此降低了平等和效率。尽管对此该如何应对，目前尚无共识；但人们已经认识到，即使发达国家于现行制度也并不满意。

对现行制度的不满，在发展中国家表现得更严重。自采用“与贸易相关的知识产权协议”以来，越来越明显的是，世界贸易组织的知识产权条款没有契合发展中国家的需求，而是过多服务于发达国家的公司利益。随着时间的推移这一矛盾日渐突出。例如，延长全球制药公司的专利保护期，是以穷人的健康为代价的；书籍版权保护期大大超过了补偿作者所需的时间，限制了发展中国家对书籍和教材的使用。

如果知识经济和创意经济是全球经济的重要组成部分，如果静态社会将转变为促进增长和发展的“学习型社会”（Greenwald and Stiglitz，2006，2014），就急需反思现有的制度并允许信息和知识更自由地流动。此外，如果我们考虑伦理因素，就会发现现行制度是严重退化和非常低效的，正如我们接下来将要讨论的。

本文试图从学术视角，思考发展、知识产权与创新的关系，现状如何，可替代的方案是什么。在多数情况下，我们更关注现行知识产权法律对发展中国家的影响而不是对发达国家的影响。本文不仅关注现行制度的弊端和应对严重过剩（most egregious excesses）的潜在替代方案，而且更积极地思考什么样的制度最有利于促进发展并增进发展中国家的福利。^③我们寻求一套新的、更好的知识产权规则。正如一些人开始思考如何重构美国经济规则以确保更公平高效的制度^④，重构世界经济规则特别是知识产权制度的时机也已成熟。

本文首先概述实施知识产权的基本逻辑以及“私人垄断推动创新”的具体替代方案。接着，我们介绍知识产权的相关问题和发展过程。理论和大多数历史证据表明：比“与贸易相关的知识产权协议”更弱，或者至少与它显著不同的知识产权制度，更能促进发展，至少在初始阶段是如此。需要特别指出的是，目前全球知识产权制度在服务经济发展目标方面是不充分的，也阻碍了福利的改善。再接下来，文章对现行知识产权制度的低效和阻碍福利增进的案例开展了大量研究，包括食品安全、气候变化和教育三个领域。我们提出了一系列方法，运用这些方法可以使法律能更好地促进发展并防止全球知识产权制度的滥用。

二、知识产权的基本逻辑和替代方案

创设专利、版权垄断和其他形式的知识产权的理由是：如果创新活动得不到垄断带来的相应回报，市场对研究、创新和创造性成果的供给就会不足，至少对于没有政府直接支持的创新是这样的。产生“创意”的前期投资非常巨大，而复制（如抄袭或逆向工程）通常花费较少。这就意味着如果产品在竞争性市场售卖，创新者或创造者不能收回投资成本。就处方药这一经典案例而言，按仿制药定价不足以给创新者足够的利润收回开发药品的成本。仿制药生产商的竞争将价格压低至生产的边际成本，没有留下任何“租金”补偿研究成本。类似的，通过互联网传播音乐、电影、书籍等创造性成果的成本几乎为零，导致创新者没有任何机会收回成本。假如赋予创新者法律权利，以实现排他性生产，就可以使他能够设定高价以收回成本。这或许会促进创新，但是因为价格超过生产/使用的边际成本，社会效率会受损。^⑤

因此，以专利形式授予一定时间的垄断是（激励创新的）一种解决方案。这种做法虽然激励了研究，但以现有知识的低效率使用为代价。这是一种静态与动态之间的权衡。更严格的知识产权（例如更长的专利期）可能促进更多的创新，但在长期会影响知识的有效利用。

事实上，很多公司选择不对创新申请专利，例如可口可乐公司长期依赖商业秘密，在有些领域（例如冶金）则采用行业标准做法。即使没有专利，创新者也可以获得大量回报，比如通过“先行者优势”，就是说成为行业的第一家公司。在高科技行业，开源方法获得了巨大成功，其中的一些公司拥有可帮助开发出成功程序的深厚知识，由此获得了额外利润。

很多关于创新的文献关注广义的专利制度和知识产权，主要聚焦两个问题：（1）设计最优知识产权制度，其中的每一个条款（如专利期限、覆盖面、新颖度标准、专利执行等）都是为了平衡动态和静态效率；（2）评估专利造成的垄断总体上是否有助于激励研究。

早期的垄断倡导者，其中以熊彼特最为著名，认为垄断是创新的催化剂。这些早期的垄断主张者声称：一旦竞争的力量发挥作用，短期垄断引起的扭曲就会消失，至少创新活动带来的好处将远超过静态扭曲造成的损失。为市场而竞争（competition for the market）将取代市场中的竞争（competition in the market），前者可以理解为质优价廉和更多品种的商品争夺市场，后者可以理解为企业之间的竞争。熊彼特还认为，作为结果，垄断只是暂时的；但他从来没有证明过这些论断，后续的研究质疑了熊彼特在分析中所做的所有基本假设和结论。^⑥例如，斯蒂格利茨等（Stiglitz，1988；Dasgupta and Stiglitz，1988；Fudenberg et al.，1983）认为，垄断对创新的激励微弱，垄断者能够而且会采取行动巩固其支配地位。^⑦

因此，知识产权制度不仅影响专利期限内的静态效率，还通过多种形式影响创新的动态路径。例如，专利制度直接影响创新者获得技术机会，进而影响新产品的开发（Stiglitz，2014）。专利会在创新路径上设置直接的约束，当知识是综合性的，创新路径互补或相互关联时，问题会更加严重，因为专利不仅从他人可以利用的知识创意库中抽走了部分知识创意（虽然专利可以激励研究，从而有助于丰富知识创意库），而且影响研究战略设计中的激励机制。目前主流的知识产权制度一味追求可申请专利的速成成果而不是长期的研究项目。至少可以说，研究战略偏向追求可申请专利的中间产品，导致创新的总体速度比原本要慢（Greenwald and Stiglitz，2014）。涉及实用专利（utility patents）的制度——对“小改进”授予专利，特别是产品如何使用——可以鼓励新的产业进入，这对于发展中国家或许特别重要，但是这样的专利会阻碍后续更大的创新。

即使是在美国和其他发达工业化国家，专利制度也正面临危机。弱专利扩散这一问题，已经引起普遍关注，授予这些弱专利不是因为现有知识的真正进步，而是出于其他原因，包括发达工业化国家专利办公室授予专利时的结构性偏见。弱专利对后续创新是一种阻碍，而对创新活动的激励作用充其量也是很微弱的。^⑧各种各样的弱专利形成“专利丛林”，在一些领域不仅没有鼓励创新，反而诱发诉讼。这个问题在复杂产品（如电脑芯片）上表现得更加明显，因为复杂产品需要几十种专利。专利丛林又被专利流氓利用，如法律事务所购买专利后寻找重大专利对弱专利的侵权。

此外，亨利和斯蒂格利茨（Henry and Stiglitz，2010）指出，对专利发起挑战是一种公共品——因为它开放了“知识公地”，而不是寻求专利化，专利化将导致知识公地私有化。通常，公共品的供给不足意味着专利授予过多而对专利的挑战过少。^⑨

不合理的知识产权制度可能导致短期和长期的社会损失。

深层次的问题在于知识是（全球）公共品——在技术层面，他人使用知识的边际成本为零^⑩，而且在通常情况下，市场对公共品的供给是不足的。通过专利创造私人垄断，只是解决研究激励和融资的一种方式。在更广泛的层面上，专利制度下的私人和社会回报也存在显著差异。

实际上还存在多种研究激励和融资的替代方式，且一些替代方案在不同国家和背景下已经被采用。简单来说，可以分为以下四类。

（1）通过集中机制直接资助——政府机构直接资助研究和创造性工作，如美国国立卫生研究院和国家科学基金会就是类似的机构。很多国家有各种形式的艺术或文化委员会，用于支持创造性工作。

（2）通过分散机制直接资助——利用分散机制为研究和创新工作提供直接支持和激励，如税收抵免，相当于政府实际支付了部分研究成本。^⑪另外一个例子是，在美国，支持大学和机构开展研究或创新活动的慈善捐款，可以享受税收减免。政府通过这种方式有效地补贴了私人支出。

以上两种方式都不要求专利或版权垄断，因为工作已提前得到报酬。另外，正如下文将讨论的，我们通过基于市场的机制为研究和创造性工作提供资金支持。

（3）奖励型资助制度（prize financing system）——政府机构或私人基金会/研究机构奖励成功的创新或其他创造性活动。历史上不乏关于奖励制度的例子，最著名的是1714年英国政府奖励精准测量经度的方法，还有英国皇家艺术和技术学会奖励用机械替代人工清扫烟囱。虽然政府现在还没有广泛使用奖励制度，私人的奖励却很多。近年来，在美国有不少人提议在药品研制（例如，参议员桑德斯曾提议^⑫）和再生能源开发领域设立奖项。

专利当然也可以理解为奖励（后文会进一步解释）。这就像政府（或其他奖励提供方）根据价值评估购买专利并公开，以实现社会收益最大化，因为他人可以相对较低的许可费使用专利。

（4）分散的专利奖励型制度——这是政府支持研究的主要制度。在此种情况下，奖励就是政府向专利、版权或其他独占权的所有者授予垄断权，垄断期限内他们收取的价格可以超过自由市场价格。^⑬

实际上，大部分国家综合运用上述四种制度，在具体领域各有侧重。近年来，总体趋势偏向分散的专利奖励型制度（第四种）。面对财政压力，政府削减研究预算（至少从研究支出占GDP的比重看）。大部分国家通过延长和强化专利、版权和其他垄断许可，使奖金更加丰厚，这常常是贸易协定的结果。另一个趋势（至少是一种尝试）是降低政府设置规则的灵活性，如要求同一专利条款适用于所有领域，并限制政府通过强制性许可打破专利垄断。^⑭