三、知识产权和发展中国家

目前我们着重讨论的是如何从整体上更好地保护和激励创新。前面介绍的知识产权制度，无论是在发达国家还是在发展中国家，都不是非常有效率的。在发达国家，诸如专利丛林、专利流氓和专利常青化等相关问题已有大量记载。因为创新常常需要使用现有的知识产权，高科技公司经常面对不侵犯其他公司知识产权就无法创新的困境。获得许可的谈判漫长且成本高昂，这将导致技术障碍（有时也被称作专利丛林），进而延迟并减少新知识产权的产生。专利流氓，指专利持有人通过起诉侵权而不是基于专利进行生产活动以获利，这类现象以一些恶性案件而为人熟知。据估计，美国一年与此相关的费用就高达约300亿美元（Bessen and Meurer，2014）。类似的，专利常青化是指公司通过开发与专利相关的后继专利延长正常情况下不能延长的专利保护期，这也严重阻碍了竞争，特别是在制药行业。

本节主要讨论现行知识产权制度对全球发展的影响。

从定义看，发展中国家与全球创新和生产前沿相距甚远。各个产业和公司常常接近前沿，最新技术得到广泛采用并获得由此带来的正外部性，是发达工业化国家的关键特征。对于发展中国家与发达国家的差距，知识差距和资源差距一样重要。

知识产权制度造成的人为稀缺导致经济效率低下。一个人获取知识不会减少另一个人的知识。一个国家使用新的技术，也不会伤害其他国家从此技术获利的能力。知识产权制度引起的短暂垄断会导致市场扭曲，使可获得的知识低于社会最优水平。当“学习”日益成为发展的基础时，我们应该质疑那些没有合理依据就将知识从公共库中夺走的制度（Stiglitz and Greenwald，2014）。

从发展的角度看，必须评估知识产权制度是否符合发展这个目标，即制度的存在是否提升了知识总产出和生活水平。有大量文献尝试解答这些问题，但是证据并不明确，并且如前文所述保护知识的努力有多种替代性机制。

在任何情况下，从发展的角度看，值得探究的不止于此。

第一，发展中国家应该问，何种知识产权制度（更广泛地，包括创新体系）可以最大限度地提升自身的生活水平。较强的知识产权制度，尽管可以促进国内创新，但可能阻碍本国公司追赶前沿科技。由于发展中国家处于追赶期，所以对于发展中国家而言，最优的知识产权制度可能会与大部分发达国家有较大差别。

此外，较强的知识产权制度，会导致更多的财富以专利使用费的形式从发展中国家转移到发达国家。发展中国家从这些日益增长的费用支出中获得的好处（除了知识的直接转移外）微乎其微，也就是说，研究数量和方向并不会因此发生重大改变。制药行业尤其如此，制药公司只将非常小的一部分研究预算投向困扰发展中国家的疾病，同时由于制药公司从发展中国家获得的增量回报（incremental returns）非常少，因此并不会影响创新的整体进度。

除了考察知识产权制度对创新程度的影响外，考虑它对创新方向的影响同样重要。现行的制度框架是否鼓励创新者解决困扰国际社会和发展中国家最迫切的问题？现行的制度框架能够否保证最需要的人可以获得这些创新产品？存在诸如此类的问题。

至少从索洛的早期定量分析（Solow，1958）开始，经济学家已经认识到增长、发展和福利的重要决定因素是技术变革和以技术为载体的知识。对于发展中国家，增长最重要的决定因素是缩小与前沿知识差距的速度。此外，知识是天然具有非竞争性的商品。因此，可以推导出一个简单但有力的结论：为实现全球社会福利的最大化，当相似的技术同时适用于发达国家和发展中国家时，政策制定者应该大力鼓励知识在全球范围从发达国家向发展中国家传播。这也就意味着，要实现全球利益的最大化，就应该最小化知识转移的障碍，包括废除阻碍既有知识转移的种种知识产权限制。

因此，在发展中国家，强化知识产权制度充其量只是一个分配问题。因为发达工业化国家的企业以牺牲发展中国家的消费者福利和降低市场竞争强度获取知识产权的租金。早就有人认识到了这个事实，如Rodrik（1994）。

相反，美国和其他政府力主的流行政策观点是，发展中国家需要提高现行知识产权法规的层级和严格程度。原因有二：第一，如果发展中国家希望获得技术的国际转移，就需要补偿跨国公司；第二，有人主张，提升知识产权保护的层级将促进本土创新公司的发展，如果创新成果被免费占用，研发方面的投资将受挫。

第一个论点基于如下假设：通过跨国公司从发达国家向发展中国家转移技术可以加速缩小知识差距，因为单纯依靠自身，发展中国家吸收知识的能力是有限的。根据“吸收能力”观点，较强的知识产权制度可以向跨国公司提供分享技术的安全渠道，以鼓励知识传播。如果不存在这类机制，发展中国家甚至没有模仿这些技术的本土能力。因此，知识产权制度是技术传播的主要推动力。与此同时，也有观点认为，如果一国的吸收能力强而知识产权制度弱，知识将被大量窃取。但是，暂不考虑关于一国知识吸收能力的矛盾观点，即这些行为发生的条件是生产在一国范围内进行，作为理论命题，这个证据也是疑点重重。毕竟，某个发展中国家虽然没有很强的知识产权保护，知识产权在其他国家依旧会受到保护。这就意味着，对于潜在投资者而言，在知识产权保护较弱的国家进行投资的唯一风险是知识在该国被使用。如果投资对象国是大国且拥有潜在能获利的本土市场，这或许是个重要问题，但是大部分发展中国家对于潜在投资者来说并不具备这么大的风险。

然而，尽管存在上述看法，鲜有证据表明知识产权制度是影响技术国际转移的重要因素。跨国证据显示，这种影响往好了说也并不明确。^（36）此外，有关外国直接投资的文献发现：市场规模、基础设施和有效治理（表现为较好的商业监管）等因素对资本流向进而对信息和技术流向的影响更大。

此外，国别案例研究也表明，在任何历史时期，没有显著证据证明知识产权制度对技术转移是重要的。当然，在工业化早期，法律对全球知识产权的保护非常弱（与对国内知识产权的保护形成鲜明对比）。按照当前的国际标准，每个发达国家在发展早期都会被认定侵犯了知识产权，因为它们免费使用了产生于其他地方的想法和技术。正如张夏准（Chang，2002）关于欧洲和美国历史的论述：“法律对外国知识产权仅提供微弱的保护……例如，很多专利法在审查发明的原创性方面非常宽松。更重要的是，包括英国（1852年改革前）、挪威、奥地利和法国等大部分国家，明确允许本国人可以为引进的发明申请专利。”

日本、韩国甚至更晚近的中国的经验也表明，严格的知识产权保护对外资流入、国内技术开发以及技术转移来说，并非必需的。事实上，正如马斯克斯（Maskus，2004）和其他学者所言，韩国和日本正是通过弱化知识产权制度的执行和广泛使用“创造性模仿”，促进了一系列前沿技术产业的发展。

关于发展中国家真实吸收能力的最明显案例，可能是印度的医药产品。众所周知，在英迪拉·甘地决定废除药品专利后，印度医药行业迅速崛起并一跃成为世界重要的仿制药中心之一。对于大部分药品，印度都能比原始制造商更快、更低价地生产出仿制品。表1列举了美国2006年销售额前二十名的药品，每种药品在印度都有仿制药（Jayadev and Park，2011）。但是，20种中仅有6种被专利所有者以品牌药在印度销售，20种中仅有2种被专利所有者率先将药品引进印度药品市场。大部分专利所有者在印度设有生产部门，但绝大多数选择延迟在印度发布药品。之前也有证据表明，因为仿制药公司的存在，制药公司选择不在印度出售新药。同时，我们也有理由怀疑：鉴于药品销售市场狭小、价格低于专利保护价，跨国公司是否有动力去印度投资。

如果认识到信息和能力是可以扩散的，同时很难预判生产能力将在何处出现，那么关于吸收能力的说法就会被进一步削弱。如果政策制定者假定本国的关键技术和能力不足，因此需要严格的知识产权制度以吸引跨国资本推动技术的跨国转移，他们可能提前扼杀了具有潜在活力的本国产业；假如没有知识产权壁垒，这些产业或许可以成功发展起来。显然，很多知识扩散的历史案例都显示：初期没有活力、没有规模的产业，竟出人意料地成为本国发展的支柱产业。

多西和斯蒂格利茨（Dosi and Stiglitz，2014）认为，历史上影响发展和知识进步的因素众多。这也表明，并不是靠单纯保护跨国公司的知识产权，知识转移就可以实现直线型发展。被历史证明重要的影响因素有很多，包括劳动力的自由流动、物化知识（embodied knowledge）的转移、知识传播的开源形式、现有技术的直接复制和模仿、专利技术的正式许可等。然而，在最近20年里，所有这些因素都受到了严格限制。

经验和上述论据表明，发展中国家的总体政策应倾向于较少的知识产权限制，而不应是现在这样较多的知识产权限制。现在的做法其实太过简单化了，因为知识产权制度的构成包括大量细节，而不是“强”和“弱”（更准确地说是排他性强和排他性弱）单个指标就可以概括的。由此得出的一个有力推断是，对于试图缩小与发达国家知识差距的发展中国家而言，合适的知识产权制度肯定与发达国家大为不同。显然，一些关键产业的知识转移涉及生死（如制药业），如果本国有模仿能力（如印度），知识产权保护应该维持在最低水平。接下来，我们将详细讨论现行的知识产权保护为什么对于发展中国家是社会次优的，并进一步探讨如何予以纠正。尽管世界贸易组织对知识产权的规定（“与贸易相关的知识产权协议”，称作“与贸易有关”只是为了将它们打包纳入贸易协议）允许各国有所变通，但它极力推动构建美国式的知识产权制度，这种模式甚至在美国运作也问题重重。更糟糕的是，美国政府还给各国政府施压，迫使各国政府放弃使用“与贸易相关的知识产权协议”的变通条款，如强制许可。

四、国际知识产权制度的现有弊端

现行全球知识产权制度的治理原则体现在“与贸易相关的知识产权协议”中。已有充分证据质疑更严格的知识产权制度有利于更快的发展，我们很难看出“与贸易相关的知识产权协议”是以发展为导向的。这也是发展中国家需要“发展导向型知识产权制度”的原因所在（Stiglitz，2004）。首先，“与贸易相关的知识产权协议”是历史上第一次对知识产权的调和，要求更多的知识产权保护，迫使发展中国家购买创新和创造性成果；而其中的部分创新和创造性成果即使没有发展中国家的知识产权保护也已经或即将研发成功。对于前一种情况，目的单纯是获得租金，因为被保护的创新和创造性成果的边际转移成本几乎为零。对于后一种情况，从发展中国家获得租金的可能性，对创新有一些边际影响，但这种影响可能是非常有限的，因为发展中国家的创新支出占总支出的比例很小，例如药品支出。^（37）这样做的主要后果是，资金从发展中国家流向发达国家。

更关键的是，当全球的普遍共识是世界应该朝着“与贸易相关的知识产权协议-”的方向前进，例如较宽松的知识产权保护（ILO World Commission on the Social Dimensions of Globalisation及其2003年的报告所指出的）；而实际趋势却是朝着“与贸易相关的知识产权协议+”的方向前进，尤其是在双边贸易协定中。这些变化包括从更宽泛的专利到后门反竞争条款（如数据专有权），以及专利持有者“常青”其专利，在正常专利20年到期之后延长垄断期限。

但是全球向上调和（global upward harmonisation）并不是现行知识产权制度唯一的问题，还有其他问题也导致了严重的福利损失。

首先，大部分发展中国家没有运行良好的专利制度或者制度较为宽松。即使采用了“与贸易相关的知识产权协议”，专利制度的实施也必须借助发展中国家自身的法律体系。

这会给那些没有活跃的公民社会或在相关领域没有本土产业的国家造成严重问题。推动实施专利制度的一方（通常是发达国家的跨国公司）获得的利益，远远超过挑战专利的一方，并且前者拥有更多的资源发起法律诉讼。^（38）而这在发达工业化国家也是个问题，只是发展中国家的问题会更加严重，因为诉讼双方的力量是严重不对等的。

此外，发起专利挑战的激励是严重失调的。通过法律手段挑战专利的有效性是费时费钱的。如果一家公司推翻了一项专利，意味着专利中所含的知识就会公开（包括竞争者在内都可以使用），对于这家公司来说，金钱和时间成本与收益是不对等的。当然有人提议专利挑战者成功后可以获得排他性使用权，但这只是伴随社会损失的垄断转移而已。因此，这是一个公共品问题。如前所述，根据经济学理论，专利挑战会出现供给不足。无论是在“与贸易相关的知识产权协议”下还是在宽松的专利制度下，力量的天平都是偏向于原始专利持有者，且不论专利是不是真正的创新。事实上，像印度那样废除格列卫（一种抗癌药）专利这种高调的案件非常罕见。^（39）可能发生的是，由于缺少公共利益群体和发展中国家竞争对手的共同努力，众多弱专利没有被挑战，进而侵蚀全球福利。

专利制度的规则至关重要，一些国家已经采取措施降低专利挑战的成本，强化专利挑战的激励（Henry and Stiglitz，2010）。另一些国家则采用严格的专利审查程序和审查指南，特别是在制药行业；如巴西采用了ANVISA提前许可机制，阿根廷采用了可申请专利性（patentability）审查指南。在巴西，专利在得到专利局的批准前，需要通过卫生部的审查，以防止专利会对药品的获取造成负面影响。

其次，专利制度保护的特定知识和技术针对并服务的是富裕国家的需求，而不是发展中国家的关切。最典型的例子是主要出现在发展中国家的疾病。由于潜在消费者的购买力不足以支持研究，除非有额外的激励因素，富裕国家的制药公司不会针对此类疾病研发药品。^（40）这就要求政府、国际援助机构或私人慈善机构提供其他的资助支持。健康影响基金（Health Impact Fund）曾提议，创建全球基金，激励创新者针对被发达国家市场忽视的疾病研发药品（还有人提议其他替代方法，包括成立保证药品最低购买额的基金或提供奖励的基金，可以有效降低创新者的风险，弥补他们开拓市场的努力）。

在其他领域，也存在类似问题。在农业方面，发展中国家的气候、土壤等因素导致富裕国家研发的作物不适宜在本国种植，但这一问题并没有引起研究人员太多的关注。不论是药品还是农业，专利保护使公司的创新方向并不适合于发展中国家。例如，制药公司为了获利更关注减肥、营养、环境因素的药品研发。

在农业方面，种子公司试图让农民对购买的种子产生依赖，而不是自己重复种植。这些问题在富裕国家也存在，但由于力量和信息的严重不对称，此类滥用的风险在发展中国家更大。

最后，同样重要的是，在现行专利制度下，一方面，发展中国家无法通过自身努力保护传统知识和遗传物质来维系生物多样性；另一方面，制度设计也很难阻止跨国公司申请专利，窃取发展中国家的传统知识和遗传物质。这不仅在理论上是大概率事件，一些备受关注的事件也表明知识圈地（knowledge enclosures）已经发生，如印度香米在得克萨斯州被注册专利（Stiglitz，2006）^（41）；虽然大部分地方没有限制使用传统知识，但知识圈地的制度表明了专利制度设计存在缺陷。

当前，发展中国家的居民可以世世代代免费享受先辈开发的种子和传统医药，在这方面，也许有很多推动知识公地发展的途径。^（42）

人们已充分认识到上述问题，这促使世界知识产权组织（World Intellectual Property Organisation）于2004年启动并于2007年批准了自身的发展议程，希望能够改变全球知识产权制度以增进发展中国家的福利，推动发展中国家的增长。尽管全球对平衡知识产权制度的关注与日俱增，但是持续扩展的知识产权保护继续侵害发展中国家的利益，并没有为促进基本发展目标提供足够保障。

下文将通过食品安全、气候变化和教育三个案例来剖析现行知识产权制度的弊端，以及这些如何导致了社会次优结果。

五、知识产权制度、发展和社会福利

（一）农业

农业知识产权制度严重影响了农村贫困人口的经济独立性、生物多样性和地球生物的生态恢复力。在全球食物体系中，少数发达国家的公司拥有过分强大的市场力量，而公共投资却不断减少对穷人赖以生存的食物的研发。专利丛林抬高了基础研究的门槛。几千年来，农民以社区为单位进行耕作，这一生存模式现在也岌岌可危。

（二）气候变化

近年来，发展中国家一直努力希望国际社会讨论知识产权制度和气候变化的关系。尽管二者负相关的证据是有限的，但是有证据表明利用知识产权制度，发展中国家被排挤出了尖端气候研究领域。政策制定者应认真关注这一问题，以提升发展中国家的学习能力。

（三）教育

教育是经济发展和人类尊严的基础。在包括但不局限于“可持续发展目标”的框架下，以可承受的价格购买高质量的教育资料，对实现国际社会发展目标、履行国际社会义务是至关重要的。版权应当予以调整，不公正的障碍应该被废除，以确保我们中最脆弱的人群可以获得高质量教育带来的巨大机会。