[摘 要]依据欧盟的1383／03条例，近年来欧盟国家频繁扣留过境的仿制药品。欧盟的1383／03条例违反了TRIPS协议的基本精神，损害了巴黎公约确立的专利独立原则，违反了WTO确立的过境自由原则，给国际贸易带来不确定性，阻碍了仿制药品贸易，影响了发展中国家关键药品的可及性，进而对发展中国家的公共健康造成不利影响。我国作为仿制药品生产大国，应当积极与发展中国家团结协作，充分利用WTO争端解决机制，争取更大的制度空间，利用现有国际条约来限制对知识产权给予更高标准的保护，还应当尽量避免过境欧盟，积极学习欧盟法律以避免不必要的损失。
[关键词]欧盟，1383／03条例，仿制药品，知识产权
[作者简介]昊雪燕，重庆大学法学院讲师，博士研究生，重庆 400045
一、欧盟国家扣留过境仿制药品引发的法律问题
近年来，欧盟国家的海关频繁以涉嫌侵犯知识产权为由扣留过境仿制药品。2008年12月，荷兰海关扣押了一批由印度仿制药品生产商莱帝博士药业公司(Dr Reddy's)从印度空运至巴西价值5，5万欧元的仿制药品，理由是尽管该药品在印度和巴西都不受专利保护，但是在欧盟申请了专利，该药品在荷兰仍然要受专利保护。荷兰此举引起了印度和巴西的强烈谴责。巴西在声明中指出，这种药品是仿制药。而非假冒伪劣药，即使该药品在荷兰有专利，但这批货并没有打算进入荷兰的市场，荷兰海关的扣留行为，违反了关贸总协定(以下简称GATT)确定的过境自由原则。巴西也指出，荷兰此举开了危险的先例，将专利权的执法延伸到其它国家，是行使知识产权的治外法权，违反了多边贸易体系的根本准则，更妨碍了巴西高血压病人取得安全与便宜仿制药品的权利。除巴西和印度外，发展中国家如中国、阿根廷、玻利维亚、布基纳法索、哥斯达黎加、古巴、厄瓜多尔、埃及、印度尼西亚、以色列、尼日利亚、巴基斯坦、巴拉圭、秘鲁、南非、泰国和委内瑞拉等17个国家对此问题也表示了强烈关注。无独有偶，2009年5月从印度经德国过境销往西太平洋岛国瓦努阿图的一批抗生素阿莫西林在德国法兰克福机场被德国海关以涉嫌侵犯商标扣留4周，再次引发对这一问题的激烈讨论。这些欧盟国家扣留过境货物的依据是2003年7月欧盟公布的Council Regulation(EC)1383／2003(以下简称"1383／03条例”)。按照这项条例，欧盟成员国海关有权对涉嫌侵犯知识产权的货物采取中止放行的措施，此措施适用于进口、出口与过境货物①。对于侵犯知识产权的货物，除了仿冒伪劣商品与盗版商品之外，还扩展到违反欧盟会员国专利的商品。正是这些规定引致了印度公司的货物被荷兰、德国海关中止放行。欧盟以及欧盟国家的上述做法给广大发展中国家特别是仿制药品生产国提出了严峻挑战，这种做法是否符合WTO的基本准则?它可能给世界经济秩序带来怎样的影响?我国作为仿制药品生产大国应当采取哪些应对措施?深入研究这些问题具有重要的现实意义。
二、WTO框架下欧盟国家扣留过境仿制药品的合法性分析
WTO框架下涉及货物过境问题的条款主要在CATT第5条以及TRIPS协议第三部分第四节即第51至60条。
CATT第5条第2款规定“对于通过国际过境最方便的路线、来自或前往其他缔约方领土的过境运输，应具有经过每一缔约方领土的过境自由。不得因船籍、原产地、始发地、入港、出港或目的地，或与货物、船舶或其他运输工具所有权有关的任何情况而有所区分”，第3款还规定“此种来自或前往其他缔约方领土的运输不得受到任何不必要的迟延或限制”。从这些规定可以看出，过境自由是CATT明确规定的。遗憾的是，CATT仅作了原则性的规定，没有规定在实践中如何适用这些原则。虽然WTO成员之间曾就CATT第5条发生过争端，但是所有争端基本上都在建立专家组之前就通过当事方友好协商解决了。2007年巴拿马诉哥伦比亚入境口岸限制措施案提交到了WTO专家组，专家组也首次就CATT第5条作出了解释，但是该案并不涉及过境货物因涉嫌侵犯知识产权而被扣留的问题。
TRIPS只设定了知识产权的最低保护标准。TRIPS第1条第1款规定，缔约方可以在其国内法中规定比TRIPS协议所要求的更为广泛的保护，其条件是这样的保护不得违反本协议的规定，但缔约方没有义务一定要这样做，缔约方享有以适宜的方式，在其本国的法律体制和实践中执行本协议规定的自由。可以看出，TRIPS成员国有权给予知识产权更高标准的保护。根据这项规定，只要不违反TRIPS协议，欧盟1383／03条例是可以给予知识产权更高标准保护的。TRIPS中涉及边境措施的内容主要在协议第三部分第四节即第5l条至60条。根据TRIPS第51条，“如果一个权利所有者有正当的理由怀疑进口商品是采用假冒商标的商品或盗版商品，缔约方在遵守下述规定的条件下应制定程序，使该权利所有者能够向适当的司法部门或行政部门提交书面请求，要求由海关中止放行，不让这样的商品进入自由流通。缔约方可以允许针对侵犯知识产权的其他侵权行为提出这样的请求，……缔约方也可以制定相应的程序，以便由海关中止放行试图由领土出口的侵权商品”。从该条规定可以看出，对于涉嫌假冒商标的或盗版的进口货物，成员国在符合条件的情形下应当采取程序要求海关中止放行此类货物进入流通。而对于过境货物，TRIPS则仅规定成员国可以制定关于海关中止放行自其领土出口的侵权货物的相应程序。协议还在脚注13中进一步明确，“各方理解，对于……过境货物，无义务适用此类程序(指中止放行)”。因此，单从这一条来看，TRIPS虽然没有规定成员国可以扣押侵权的过境货物，但也没有禁止性规定，此问题完全交给成员国依据各自情况处理，这也是所谓的TRIPS的众多灵活性之一。按照以上理解，欧盟1383／03条例允许对过境货物采取边境措施似乎也并未违反TRIPS协议。
但是，TRIPS第51条同时还规定要采取上述措施(中止放行)必须满足该部分(即该部分其他条款)的规定，这其实是一个隐含的条件。TRIPS第52条规定：“启动如上述第51条规定的程序的权利所有者应提供适当的证据，使有关主管部门相信，按照进口国的法律，已可初步认定存在对其知识产权的侵权行为，同时还应提供有关商品的足够详细的说明，使海关能够容易地识别侵权商品。”因此，即便认为第51条并没有禁止对过境货物采取边境措施，但是根据第52条，只有依据进口国的法律，过境货物侵犯了知识产权的才能采取措施。那么到底什么是进口国?进口国是否就是目的地国?进口国是否包括过境的国家?对此却存在不同理解。解释主要有两种，一种是“进口国”仅指“目的地国”，另一种是“进口国”不仅包括“目的地国”还包括“过境国”。如果“进口国”只是“最终目的地国”，则不可能对过境货物采用边境措施。TRIPS没有对进口国作出界定，据笔者目力所及也未见有权威表述。
就各国的实践来看，大部分国家都认为进口国不包括过境国。例如，欧洲法院(ECJ)在MontexHoldings Ltd.v.Diesel SpA中就裁定如果货物只是过境而不在过境国自由流通，则不存在侵犯知识产权的问题。当然，既然没有侵权，过境国就无权采取边境措施了。马歇尔在任美国最高法院首席大法官时在Brown v.State 0f Maryland一案中也曾论及这一问题，他认为“大部分商业国家的做法是……只对在其国内销售或消费的商品征税。……不在国内销售的免收关税”，“销售是进口的目的，是整个过程的重要组成部分”，如果货物仅仅是过境，即非为在该国销售之目的路过某国，不应当构成“进口”，该国也不应当为“进口国”。在Gramo-phone Company 0f India v.Birendra Bahadur Pandey一案中。印度最高法院裁定“进口”指的是从印度以外带入印度境内，并不仅限于出于商业目的进口。还包括过境。该案涉及的是印度海关没收过境印度运往尼泊尔的盗版磁带。虽然在该案中法官对“进口”的解释是不管货物是否进入印度市场，只要“流入”印度，则构成进口。但是。法庭同时还裁定，认定是否进口要考虑当时的情况∞。并且该案针对的是盗版问题，各国对于盗版问题都是一致打击的态度。但是，仿制药品并非不合法的商品，这一点与假冒伪劣药品有着本质的不同。因此，从大部分国家的实践来看，可以认为进口国不包括过境国而是指目的地国，因此在荷兰扣留过境仿制药品一案中，“进口国”应当是巴西而非荷兰，是否侵权应当根据巴西法律来判定。由于该药品在巴西未申请专利保护，因此也不存在侵犯专利权的问题。
