摘要：专利权质权的设定以登记为其生效要件，但不登记并不影响专利权质权合同的效力。专利权质权的设定不以移转专利证书的占有为必要。专利申请权囚其权利性质不适于出质，《物权法》也未明定专利申请权可以成为权利质权的标的。专利权的重复出质合于物尽其用的经济理念，应予允许。

　　关键词：专利权质权，专利登记，专利证书，专利申请权，重复质押

　　我国《物权法》一改其他国家在知识产权特别法中规定专利权质权的立法体例，秉承《担保法》的立法传统，在“权利质权”一节专门规定了专利权质权制度。与《担保法》相比，《物权法》对专利权质权制度作了革新，其中规定必将影响到我国专利权融资担保实践。本文拟就专利权质权设定中的几个问题一陈管见，以求教于方家。

　　一、专利权质权合同与专利权质权的设定之间的关系

　　我国法律对担保物权的设定大抵采取了“合同＋公示（交付或登记）”的模式，专利权质权设定合同（以下简称专利权质权合同）当属专利权质权设定中的重要一环。

　　我国《担保法》第79条规定：“以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”由此可见，出质登记是专利权质权的设定条件，也是专利权质权合同的生效要件。虽有专利权质权合同，但未经登记，不仅专利权质权未设定，专利权质权合同亦未生效。这一规定被有些学者认为是未区分物权变动与其原因行为之间的关系，将质权合同的生效与质权的设定混为一谈。专利权质权的设定是物权变动的情形之一，而引起这一物权变动的则是其原因行为——专利权质权合同。从逻辑上讲，应是先有专利权质权合同的生效，再有专利权质权的设定。由于我国没有引入物权行为理论，在物权变动模式上采取合同与登记或交付相结合的立法例，对于大多数物权变动均要求除了当事人之间的合意之外，尚须践行登记或交付的手续。上述逻辑上的路径就成了：先有专利权质权合同的生效，再有当事人依生效的专利权质权合同办理出质登记，专利权质权即设定。果若如此，《担保法》的这一规定就值得商榷。

　　《物权法》在通盘考虑物权变动的各种情形之后，在其总则第15条中规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”由此而确定了物权变动与其原因行为相区分的原则。物权变动的原因与结果作为两个相互独立的法律事实，各有其成立生效的规则。《物权法》亦把这一原则适用于专利权质权的设定，于第227条第1款中规定：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”由此可见，我国《物权法》也明确区分了专利权质权合同与专利权质权的设定。专利权质权合同是专利权质权设定的主要方式，其成立和生效依《合同法》和《专利法》的相关规则进行判断，而专利权质权的设定虽是专利权质权合同生效的结果，但仅专利权质权合同的生效尚不足以导致专利权质权的设定，还需践行出质登记的手续，亦即出质登记是专利权质权设定的生效要件，专利权质权的设定为《物权法》的调整范围。

　　《物权法》所确立的这一专利权质权设定规则有利于贯彻合同严守原则，有利于保护善意一方当事人的合法权益。专利权质权合同成立之后，只要不违反法律和行政法规的强制性规定以及社会公共利益，即发生法律效力，双方当事人均应依约履行。质权人依合同约定享有登记请求权。如果出质人在合同成立、生效后不配合履行登记义务，即构成违约，应依合同约定或法律规定承担违约责任。如依《担保法》所规定的“质押合同自登记之日起生效”，一方当事人不践行登记，则质权合同不生效，守约一方当事人无从追究对方当事人的违约责任，只能依《合同法》有关缔约过失责任的规定向违约方主张信赖利益的赔偿，而信赖利益的赔偿通常少于违约损害赔偿，如此，守约一方当事人的合法权益将无从得到保护。果若如此，合同双方在登记之前均可毫无顾虑地违约，这势必影响到专利权担保交易的进行。

　　二、专利权质权登记与专利权质权设定之间的关系

　　在“合同＋公示（交付或登记）”的物权变动模式之下，专利权质权的公示自是专利权质权设定的重要因素，尚值讨论的问题有二：一是专利权质权的公示是采取交付方法还是采取登记方法；二是公示对于专利权质权设定究竟有什么作用，亦即是登记生效，还是登记对抗。

　　（一）专利权质权的公示：交付抑或登记

　　专利权质权在性质上被界定为物权，在物权公示原则之下，自有公示之必要。在交付（占有）和登记两种公示方法之间，因《物权法》第6条之规定，形成了“交付（占有）——动产物权”、“登记——不动产物权”的二元格局。专利权属权利之一种，如何依一定公示方法而设定质权？就占有而言，动产的占有易于认定，但对于如何理解权利的占有则存争议。有学者认为，从理论上讲，权利非物（普遍指有体物），原不得为占有的标的，但法无明文，可以理解为“权利的现实行使与物的事实上管领，就权利人而言，其情形恰好相同，法律对于物的事实上管领，为维持社会秩序及交易安全，即予以保护，基于同一理由，对于权利之现实行使，法律亦应予以保护。”这就是说，当权利从一方转至另一方控制力之下，与事实上“管领之力”并无必要作硬性区分。“权利质权证券之交付，质权设定之通知或其他方法，使发生占有转移或其类似之效力。”因此，对于权利质权的占有，完全可以站在对占有之“管领力”这个实质要点的把握上来领会。但权利质权的设定远非权利的现实行使。准此以解，仅有依证券表彰的权利，如票据、仓单、提单等，才可依交付（占有）公示其上的权利负担。对于无证券表彰的专利权（专利证书并非专利权的“证券化”，占有专利证书，并不能取得该专利权的实际控制力和管领力），其上设定质权并不能依专利证书的交付（占有）来公示。由此可见，公示专利权质权仅能依登记而完成。此外，专利权与其他财产权利的重大不同在于非经相关部门的批准（特许）不能取得，而相关部门的批准（特许）非经登记，不易为公众识别，因此，登记自属取得专利权的方法，专利权质权亦应以登记为其公示方法。比较法上的资料也印证了作者的观点，由加拿大律师协会起草的《知识产权担保法（草案）》即明确知识产权质权的公示方法仅为登记，占有不能作为公示方法。

　　（二）专利权质权登记：生效抑或对抗

　　由上文可见，专利权质权仅能以登记为其公示方法，但登记对于专利权质权的设定究竟有何意义？在比较法上，大抵有以下两种立法例。一是登记对抗，即当事人之间的专利权质权设定合同生效，专利权质权即设定，亦即专利权质权的设定不以登记为前提条件；但未经登记不得对抗（善意）第三人，亦即未登记的专利权质权只在专利权人与专利权质权人之间有效，如第三人通过受让而取得专利权，或通过登记方式取得专利权质权，专利权质权人即不能对专利权受让人和已登记的专利权质权人主张其专利权质权有效。美国、法国、英国、我国台湾地区采纳这一立法例。二是登记生效，即除了当事人之间的专利权质权设定合同之外，非经登记，不得设定专利权质权，亦即登记是专利权质权的生效要件，专利权质权自登记之日起设定。日本采纳此种立法例。

　　采取的登记模式不同，相关登记规则的设计也不同。在登记生效模式之下，登记簿具有公信力，登记簿上记载的质权内容被推定为真实，因此，登记机构应当对登记资料进行实质审查；在登记对抗模式之下，登记簿仅起警示作用，并不具有公信力，因此，登记机构仅对登记资料进行形式审查。在我国，专利权质权究竟是采取登记生效模式还是登记对抗模式，有学者认为应当采取登记对抗模式。其理由是：第一，采取登记生效模式就意味着每个专利权质权均需办理登记，这无疑增加了当事人的负担，因而使当事人竭力规避登记。但如果一旦发生纠纷，有过错的当事人又往往以此为由主张专利权质权合同无效，这和民法的公平、诚信原则背道而驰。第二，质权合同是当事人合意的体现，专利权质权合同一般于公序良俗无害，因此国家的意志没有必要干涉。这也符合市场经济所提倡的“私的自治”。

　　我国《担保法》和《物权法》均采取了专利权质权登记生效的模式，其中，《物权法》第227条第1款明确规定：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”这一规则的正当性在于：第一，我国《专利法》对于专利权转让也是采取登记生效模式，本着“同一事件作同一处理”的基本法观念，对专利权质权的设定也采取登记生效模式。凡采取登记对抗模式的国家，对于专利权的转让也采取登记对抗模式。第二，登记生效模式符合我国公示（占有或登记）为质权的生效要件的立法体例。专利权质权被定位为质权的一种，而就动产质权，交付（占有）质物是动产质权的生效要件；就其他权利质权，交付（占有）权利凭证或登记是动产质权的生效要件。因此，为维护体系上的完美，专利权质权的登记也不例外，也采取登记生效模式。

　　这一立法模式在我国市场经济尚不发达、信用状况尚不成熟的今天，无疑是一个明智的选择，登记生效模式虽然形式上略显繁琐，有增加交易成本、限制交易之嫌，但却能克服登记对抗模式过分置重于交易效率而忽略交易安全的弊端。同时，也有利于克服登记对抗模式中虽物权成立但却不能对抗第三人这一在理论上无法证成的难题。

    三、专利权质权的登记与专利证书的交付之间的关系

　　虽然我国《担保法》和《物权法》确定专利权质权以登记为其公示方法，但在实践中仍有不少学者认为，既然专利权质权属于“质权”之一种，在登记之外，自然还应以移转专利证书的占有为其要件。本文作者对此不敢苟同。