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专利权质权设定制度若干问题研究(下)

信息来源:《上海财经大学学报》2009年第4期 发布日期:2009年10月19日 17:38

  第一,权利质权在《物权法》中的体系地位尚不足以说明专利权质权的设定还要以转移专利证书的占有为要件。在我国法律上,约定担保物权依其约定是否以转移标的物为要件分为抵押权和质权;前者不以转移标的物为其生效要件,而后者则以转移标的物为要件。但这一结构大抵是沿着有体物之上的权利架构的思路。单就以权利为标的的担保物权而言,我国法律上有所谓权利抵押权和权利质权的区分。权利抵押权是在不动产用益物权之上设定的担保物权,而权利质权是在所有权、不动产用益物权之外可让与的财产权之上设定的担保物权。由此可见,我国法律上权利抵押权和权利质权的区分更多地置重于标的权利的类别,至于公示方法,在两者之间并无太大区别。例如,就专利权质权而言,其公示方法仍为登记,在质权人并无实施权时,设立质权和设立抵押权没有什么区别,所以,“从功能的角度来看,毋宁说它们近似于抵押权”。准此以观,权利质权的体系定位更多的是一种立法传统使然,其中,所谓质权以转移标的物为公示方法在权利质权中并无意义,不能依其位于质权一章即认为其还应转移专利证书。

  第二,《专利法》上专利证书、登记、公告之间的关系并不足以表明专利证书的转移能起到公示的作用。就专利权质权的公示方法,《物权法》规定的是登记,在《专利法》上,专利证书是一个什么性质的文书?其转移占有是否也可以起到公示的作用?对此,我们只能从《专利法》中去寻找答案。我国《专利法》第39条规定:“发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定,发给发明专利证书,同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。”第40条规定:“实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定,发给相应的专利证书,同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。”同时,《专利法实施细则》第54条规定:“国务院专利行政部门发出授予专利权的通知后,申请人应当自收到通知之日起2个月内办理登记手续。申请人按期办理登记手续的,国务院专利行政部门应当授予专利权,颁发专利证书,并予以公告。期满未办理登记手续的,视为放弃取得专利权的权利。”由此大致可以得出这样的结论:仅依国家知识产权局的授权行为尚不足以使权利人获得专利权,申请人在规定的期限内办理登记是其取得专利权的重要一环。但专利权自何时生效?在专利权授权过程中有几个重要的日期,其中包括授权通知书签发之日、专利证书颁发之日、登记日、公告日,这些日期并不完全一致,第一次修改的《专利法实施细则》规定以“颁发证书之日为专利权生效之日”,现行《专利法》将其修改为“专利权自公告之日起生效”。但是,这一问题的讨论在《专利法》之下可谓毫无意义,因为《专利法》第39条、第40条规定,专利证书的签发之日与专利登记日、专利公告日相同。

  值得研究的是,专利证书、登记、公告之间究竟是什么关系?国内学界对此鲜少涉及。本文作者以为专利权可以直接支配其所享有的权利,同时可以对抗其他任何人,从法理的角度看,这一具有绝对支配性的权利应以一定的公示方法让第三人知晓。准此以观,登记、公告可谓公示专利权的方法,而专利证书则可理解为权利人所握有的证明其权利存在的证权文书,并非设定专利权的设权文书。因此,单就专利权质权的公示而言,登记即足以达到目的,相关潜在当事人只需查询专利登记簿,即可知悉相关专利权之上的权利负担,专利证书本身只起到证明专利权存在的作用,其转移占有并不能公示专利权之上质权的存在。由于其极易被伪造,比起在国家知识产权局设立的专利登记簿,其公示效用明显偏低。

  四、专利申请权是否可以出质

  关于专利申请权是否可以出质的问题,我国《物权法》和《专利法》上均未置明文。各国立法例上也颇不一致。例如,我国台湾地区“专利法”第6条明确规定:“专利申请权及专利权均得让与或继承。专利申请权,不得为质权之标的。以专利权为标的设定质权者,除契约另有订立外,质权人不得实施该专利权。”而《英国专利法》第30条则规定:“任何专利或者专利申请案(除了属于某种诉讼中的物权之外)均属于动产”,“均可以转让、设质”。有学者认为,专利申请权可以出质,其主要理由是:第一,专利申请权“是一种期待的财产权,具有与专利权相似的财产性”;第二,专利申请权的财产内容可以转让。本文作者对此不敢苟同。

  第一,专利申请权的性质决定了其不适于出质。专利申请权“是指申请人在向专利局提出申请以后,对该'专利申请'享有的权利”,这一权利有别于“申请专利的权利”,后者仅指发明创造作出以后,对该发明创造享有的提出专利申请的权利。虽然《专利法》第10条第1款基于其财产性明文规定专利申请权可以转让,但并非所有可以转让的财产权利均可以设定质权。就专利申请权而言,其权利内容主要体现为排除其他人就相同技术内容在申请日之后获得专利授权的可能性,其本身也仅具有获得专利授权的可能性,因此,专利申请权最终是否会转化为专利权,具有不确定性,仅仅是一种“期待”,不适于出质。正如国家知识产权局办事指南《如何办理专利权质押合同登记》中所言:“专利申请权虽然是获得专利权的前提,依法可以转让,但其明显的法律上的不确定性,使之不能作为一种具有法律效力的财产权,因而不能将专利申请权作为质物进行质押。”

  第二,在我国《物权法》坚守物权法定主义之下,专利申请权出质难以获得解释论上的支持。物权法定主义要求物权的种类和内容应由法律明确规定,而不能由法律之外的其他规范性文件确定,或者由当事人通过合同任意设定。就可以出质的权利,我国《物权法》上已设明文。其中虽有专利权,但并无专利申请权,在专利申请权和专利权分属不同的权利,且在《专利法》上已作明确界分的情况下,无法通过扩大解释将“专利申请权”纳入“专利权”之内。那么,“专利申请权”是否可以纳入《物权法》第223条第7项所规定的“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”?本文作者遍查我国现行法律、行政法规,尚无一部规定专利申请权可以出质。准此以解,专利申请权不得出质。虽然《物权法》第223条的立法方法已受到学者的批评,在我国《物权法》对抵押财产的范围采取“法不禁止即为允许”的立法态度之下,对可以出质的权利仍然采取立法强制,其正当性不足。但是,在解释论的视角下,在《专利法》和《专利法实施细则》修改以及《物权法》配套司法解释对此作出相应改造之前,尚无法得出专利申请权可以出质的结论。

  应当注意的是,专利申请权的效力还在于其临时保护,即可以请求在专利申请权存续期间实施其发明创造的人支付适当费用,这也是专利申请权财产性的体现。虽然专利申请权不能作为单独的权利出质,但在解释上,在临时保护期内,专利申请权人向实施其发明创造的人请求支付适当费用的权利,应届应收账款,可依《物权法》第223条第6项的规定出质。但是,此际出质的不是专利申请权,而是基于专利申请权的应收账款。

  五、专利权是否可以重复出质

  所谓重复出质,是指出质人将其同一专利权出质给两个以上的债权人。对于专利权是否可以重复出质,我国《物权法》和《担保法》上并没有作出明文规定。在国家知识产权局《如何办理专利权质押合同登记》中明确指出:“我国民法通则、担保法和专利法中都没有明确规定。考虑到专利权质押的特殊性,在目前条件下专利权不可以重复质押。”

  本文作者认为,应当允许专利权重复出质,其理由在于:

  第一,从出质人的视角,专利权出质后,出质人仍然保有专利权,出质人自然有权对出质权利为法律上之处分(但转让专利权或许可他人使用专利权应经过质权人同意),出质人在出质专利权之上再设定质权应为有效。“就专利权本身而言,他们是不可分割的,只能作为一个整体而不宜分别将制造权、使用权、销售权、进口权进行转让,而且一旦出质,质权人即取得了对质物的支配权利,除非质权人同意,出质人即不得转让或许可他人使用,在这种情况下该专利权已不能再作质物去担保另一个债权的实现。”这一观点有失偏颇。质权人对出质专利权的支配性体现为对其交换价值的支配,并非对其使用价值的现实支配,同时,质权人的支配权更多地体现为对专利权变价款的优先支配,在专利权可得实现之前,这种支配权并未体现出来。

  第二,从先顺位质权人的视角,重复出质并不影响其在先权利。依登记先后确立竟存权利之间的优先顺位是基本的法原则。于同一专利权之上竞存的质权,设定在先(亦即登记在先)的专利权质权先于设定在后的专利权质权就专利权变价款受偿。设定在先的专利权质权并不受设定在后的专利权质权的影响,其权利没有任何损害,不存在限制质权再次设定的理由。

  第三,从后顺位质权人的视角,对于专利权之上是否存在在先质权,可以通过查阅专利登记簿而得知。在明知其上已经设定质权的情况下,仍然愿意接受该专利权作为人质权利,即意味着其自愿接受该专利权之上的在先质权的约束,自愿承认在先质权人的顺序利益。基于意思自治原则,后顺位质权人的决定应当得到法律的尊重。

  第四,从物尽其用的经济视角,重复出质充分利用专利权的交换价值以为融资。在重复出质的场合,如果债权人全部履行了先债务,则先顺位质权消灭,后顺位质权顺位升进,即有实现的可能;如果债务人部分履行了先债务,则先顺位质权实现后专利权的剩余价值即可供后顺位质权人实现其权利;即使债务人没有履行先债务,只要专利权优先清偿先顺位质权之后仍有余额,即可供后顺位质权人实现质权。此外,如果先顺位质权未成立或无效,若禁止重复出质,其后的债权人则无从就该专利权设定质权,既有失公正,又使质权落空。

  综上所述,重复出质实无禁止的必要。值得注意的是,实践中有人将《担保法》第35条禁止重复抵押的规定类推适用于质押的情形,认为重复出质应予禁止,并认为在《物权法》通过后,因为《物权法》并无明确废除该条的规定,根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”的规定精神,《担保法》上述第35条的规定因与《物权法》的规定并不抵触而仍然有效。本文作者认为,禁止重复抵押的规定已广受诟病,我国物权立法过程中对此已作充分考虑,并在《物权法》第199条明文规定了同一标的物之上竞存抵押权之间的优先顺位,其用意已至为明显:既然禁止重复抵押,哪来同一标的物上抵押权的竞存?由此可见,同一标的物之上应当允许重复抵押,如此,上述实务界的观点即无依据。准此以解,同一专利权之上亦应允许重复出质。