摘要：本文从专利资产证券化的动因入手，分析了专利资产证券化的基本法律原理，指出了目前中国法律环境开展专利资产证券化存在的法律冲突与缺失，认为信托型SPV是最适合我国专利资产证券化的模式。

　　关键词：专利资产，证券化，法律问题

　　一、专利资产证券化的动因

　　世界各国普遍建立了专利许可和专利质押融资制度，在一些国家还建立了专利信托制度。专利资产证券化既是传统应收款证券化在专利领域的延伸，也是一种金融制度的创新。它源于人们对专利价值认识的进一步深入和对融资的进一步需求。

　　1、专利是法律赋予并确认的财产种类。

　　专利是商品经济和科技发展的产物，是人类发明成果的保护神。各国政府基于促进技术开发和保护的考虑，纷纷建立了专利法律制度，通过法律赋予专利所有人对所拥有专利的专有专用权，使得专利具有了技术和市场的垄断性。在各国签定的《与贸易有关的知识产权协议》的序言中即声明，各成员应承认“专利权为私权”，各国的专利立法也均将这一理念贯彻到各国的专利法之中。

　　2、专利的经济价值。

　　由于专利所具有的技术和市场的垄断性，具有技术开发补偿性和增效性，对于企业来说，专利就是力量，专利就是财富，具有现实的经济价值。专利为企业创造经济收益的途径主要有两种：一是间接方式，即专利技术应用到生产中，通过相关产品创造效益，或者是创造品牌效应提高企业收益；二是直接方式，主要是指通过专利权转让和专利实施许可等方式直接获取收益。

　　3、对专利价值的新认识——专利是一种金融资产。

　　金融资产是一个组织为了创造利润而拥有的财产。从金融资产的角度看，专利是可以或尚未实现未来现金流的一系列权利。现在越来越多的美国企业将专利视为一种金融资产，而不仅仅是一种权利。

　　由此，可以认为：专利符合资产证券化所要求的基础资产的各项条件。专利作为一种法律赋予、确认的无形财产权，不但具有实用性的经济价值，而且是一种金融资产，可以作为资金融通的基础资产，其在一定期间内能够产生稳定的现金流，与传统资产证券化的对象应收帐款具有实质上的相似性。

　　二、专利资产证券化的法律原理

　　专利资产证券化的架构基本上衍生自资产证券化，得以进行证券化的关键是现金流量以及从创始机构所切割出的专利，此现金流量即为证券化的基础资产。

　　(一)专利资产证券化的步骤

　　首先，原专利权所有人将专利许可费收费权转移给特殊目标机构；然后，特殊目标机构将专利许可费收费权汇集成组并转换成证券出售给投资人；投资目标机构将投资人支付的价金支付给原专利权所有人；特殊目标机构将该专利权的使用权授权给有专利权需要者并收取价金，该价金作为投资人的投资孳息。

　　对于资产证券化发行的证券，通常会设计为债券与权益股权复合发行形态，现金流量利息给付给债券持有人后，剩余的现金流量即给付给权益股权持有人。而有关信用增强的机制，实务上通常会设计发行优先债券及次级债券，并搭配超额担保来组成内部的信用增强机制；而外部信用强化机制则会由第三人所提供的财务上的担保或保险来组成。由于专利资产证券化所牵涉的专业性与复杂性，若能搭配相当具吸引力的信用强化机制，不但能提高基础资产之评级等，投资人投资意愿亦将能大幅提高。

　　(二)专利许可协议的转让

　　典型的证券化交易中，原创始主体根据“真实交易”，将权利转移给特殊目的机构。但在专利资产证券化交易中，创始主体与SPV的关系较为复杂。SPV可能五条件受让伴随与专利权相关的商品收入的权利金，也可能在专利权组合中有些是有条件的权利转移，甚至与产品收入没有直接关系。

　　专利许可协议由发起人转让给SPV，实质是债务人、发起人、SPV之间的权利义务关系变更。很多专利许可协议要求发起人提供协议规定的培训或其他服务，这在实际上构成了发起人的一项义务。如果发起人未能履行或履行不当，被许可人便享有了对发起人的抗辩权。在专利许可收益权转让给SPV后，发起人仍然可以对SPV行使该权力。如果被许可人以发起人没有履行专利许可协议规定的义务或履行不当为由拒绝向SPV支付，SPV将无法收取专利许可收益，投资者的利益必会受到影响。SPV可以采取一定的措施来规避因被许可人行使抗辩权而带来的风险。例如可以要求发起人购回不合格的资产，也可以和被许可人达成协议，约定被许可人放弃抗辩权的行使。

　　三、我国专利资产证券化中的法律冲突和法律缺失

　　(一)法律冲突

　　由于专利资产证券化的基础财产、SPV的特殊性，专利资产证券化在设立、功能等诸多方面与我国《民法通则》、《公司法》、《信托法》、《企业破产法》等相关规定存在一定抵触。

　　1、与《信托法》之冲突。

　　从《信托法》第十五条的规定来看，信托法是可以实现专利资产证券化中“风险隔离”的要求，现行信托制度已经设定了该风险隔离基础。然而，在《信贷资产证券化试点管理办法》第十四条中被信托的财产似乎还有进一步被置换、赎回的可能性。从纯利润的角度说，该第十四条打破了以被信托资产的“风险隔离”，使其再度陷于破产风险。

　　2、与《公司法》之冲突。

　　在信托制度中，信托财产的独立性体现在信托财产不属于SPV的固有财产。SPV解散，被依法撤销，或被宣告破产而终止时，信托财产不属于清算财产之列。一旦SPV不幸倒闭，其债权人无权追及信托财产。而作为公司形式的SPV是一个非常特殊的法律实体，它一般是个“空壳公司”，没有或者很少有固定的经营场所、人员，其经营业务也只限于证券化业务，这与公司法对一般公司的设立条件的规定有很大区别。我国《公司法》在一般公司设立中，对公司固定经营场所和法定最低资本金的要求，使得作为“空壳公司”的SPV很难获得公司法中的公司地位。《公司法》只承认有限责任公司和股份有限公司两种形式。以公司形式成立SPV也就只能采取这两种形式。然而，如果专利资产证券化采用公司形式的SPV则存在以下主要问题：①法定最低资本额制度和繁杂的设立要求会大大增加设立成本。②除一人有限公司和国有独资公司外，《公司法》要求公司具有复杂的组织结构，而这种组织结构对于SPV而言并不必要，且成本太高。③根据《证券法》，SPV不能成为发债主体。④我国法律没有SPV公司税收减免的任何规定，很不利于资产证券化的推行。⑤《公司法》引入了公司法人否认制度，公司作为SPV远离发起人的破产风险难度加大。⑥特殊目的载体购买的资产必须与资产原始权益人实现“破产隔离”，即在专利原始权利人破产时，这些资产不能作为清算资产。它们之间的交易应该看成是独立经济实体之间的交易，而不是“自我交易”或“关联交易”，因此《公司法》中的“实质性合并原则”不适用于SPV。

　　3、与《企业破产法》之冲突。

　　SPV需要和自身破产相隔离。证券的发行和对投资者投资利益的支付都是以SPV的名义来进行的，SPV的自身风险也直接关系到投资者的投资安全。SPV在我国的现行法律下，仍然没有脱离《企业破产法》的规范。SPV设计上的原意是即使发行人破产，SPV的财产也不能被归入清算财产。SPV与发起人的关系应该是两个独立实体的关系，它不适用《公司法》中的“实质性合并原则”，而这些都与《企业破产法》抵触。