知识经济时代的来临要求世界各国加强对知识产权的法律保护。但由于我国现行刑法中有关知识产权犯罪的规定还存在着一定的纰漏，不利于对于侵犯中医药知识产权犯罪的刑事惩治，因此从理论上对我国中医药知识产权犯罪刑事控制的现状进行检讨与反思，并适时对知识产权犯罪的刑事立法进行完善是完全必要的。本文从中医药知识产权犯罪刑事控制的必要性和适度性谈起，提出了完善中医药知识产权犯罪刑事控制的对策和建议。

　　中医药是我国在世界上享有独立自主知识产权的少数优势学科，更是中华民族灿烂文化的重要组成部分。当我国融入21世纪知识经济的全球化市场竞争中时，中医药知识产权的保护已成为中医药现代化发展过程中无法回避的现实问题。然而，在知识产权侵权行为刑事化的理论基础上却存在着犯罪化与非犯罪化的分歧。笔者认为，绝对的犯罪化与非犯罪化均非立法者应持有的立场。刑法作为法律体系中的最后一道防线，对侵犯中医药知识产权的犯罪行为进行调整是极其必要的，但同时也应当遵循一定的适度性原则。因此，合理界定刑法应在何种程度上介入中医药知识产权领域，就成为笔者在本文中探讨完善中医药知识产权刑事法律保护问题所追求的必然思路。

　　中医药知识产权犯罪刑事控制的必要性

　　进入21世纪以来，世界各国侵犯中医药知识产权的现象愈演愈烈，并呈增长趋势，为此，建立和完善传统知识产权的法律保护体系已势在必行。而在这一法律保护体系中，刑事法律的介入必不可少。

　　首先，从我国当前现实背景上看，中医药知识产权犯罪的刑事控制是维护社会主义市场经济秩序的客观需要。中医药知识产权侵权行为不仅导致被侵权方流失大量的市场份额 ，破坏了国家对知识产权的管理制度，而且导致市场竞争不公，违背了刑法对公正的追求。为了调整知识产权犯罪的低成本性和高收益性之间的不平衡，公正、平等地保护市场主体的合法权益，必须控制这种由利益驱动的侵权行为，而在各种法律手段中，刑罚无疑是最为直接、严厉且最为有效地遏制严重侵犯中医药知识产权行为的方法之一。

　　其次，从我国当前文化背景上看，中医药知识产权犯罪的刑事控制是增强国民对中医药知识产权保护意识的必然要求。目前，我国公众对这种传统知识产权的重视程度及捍卫意识远远不够，使我国中医药面临“产于中国，花开韩国，果结日本，收获于欧美”的尴尬局面。面对此情此景，首先要考虑采取措施，提高人们对中医药知识产权保护意识，使人们充分认识到中医药知识产权在市场竞争中的潜在能量。然而，在知识经济迅猛发展的今天，仅以民事和行政手段已经不足以强化中医药知识产权在人们心中的地位。而刑事法律作为一种在和平秩序中树立权利意识的最强措施，可以增强人们对中医药知识产权的权利性认识，提高权利人维护无形财产权的信心和决心，并使行为人本人产生耻辱感，从而增大犯罪成本与社会阻力。

　　再次，从中医药知识产权本身的特点上看，中医药知识产权的权利脆弱性与易受侵害性决定了刑事法律介入中医药知识产权领域的必要性。中医药知识产权是法律赋予人们对自己的脑力劳动创造的智力成果所享有的权利。然而，权利人对其“占有”却无法通过具体实在的控制来实现，不能通过自己实际的有效管理来排除他人的侵占，这就决定了中医药知识产权权利人对其拥有的信息的保护难度大，由此导致中医药知识产权权利的脆弱性。这种权利的脆弱性会加剧不法分子对其侵害倾向，特别是在中医药知识产权犯罪的初始阶段，来自被害方的抵抗阻力几乎为零，犯罪的实现难度很小，而中医药知识产权犯罪亦很难像传统犯罪那样在行为与结果之间构筑起直观的犯罪损害性的印象。这就决定了在中医药知识产权犯罪发生后，其所引起的社会动荡更是微乎其微，因而要求外在法律保护的渴求更为强烈。作为保护权利手段最为严厉的刑法，自然成为中医药知识产权出于自我保护本能的第一要求和选择。

　　中医药知识产权犯罪刑事控制的适度性

　　对于中医药知识产权犯罪，刑事法律是应尽可能扩大其调整范围和加强其调整力度？还是在其它非刑事手段不足以有效地处罚和预防犯罪时才有必要运用？笔者认为是后者。在中医药知识产权犯罪刑事控制中，任何无限夸大刑事法律机能和作用的观念和做法均是不足取的，即刑事法律对中医药知识产权犯罪进行必要控制的同时也应遵循一定的适度性原则。

　　首先，刑法谦抑性原则决定了中医药知识产权犯罪刑事控制的适度性的方向。刑法的谦抑性，指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。正如日本刑法学者平野龙一所指出：“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统治手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统治手段不充分时，或者其他社会统治手段过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。”在中医药知识产权领域，犯罪与侵权行为的界限比传统犯罪更为模糊,其本身并不具有传统自然犯那样明确的伦理非难性，这就决定了刑法对中医药知识产权犯罪行为否定性评价的构成要件应当更具明确性和确定性。刑法不能在无所依托，在缺乏其他部门法规界定违法的情况下就提前介入中医药知识产权领域。

　　其次，刑法过度介入知识产权领域的负面效应证明了中医药知识产权犯罪刑事控制的适度性的重要。笔者认为，如果一味扩大刑事法网而忽视对保护中医药知识产权更具实效性的民事法、行政法，不仅会事倍功半，而且会造成执法司法领域漏洞百出，以罚代刑局面的产生。这样，徒设法条而不行，对法律尊严的损害极为严重。以侵犯著作权犯罪为例，1994年《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》规定了两类侵犯著作权犯罪，其中不仅列举了大量的犯罪行为方式，而且分门别类地列举了行为侵害的不同版权作品。条文不可谓不严厉，而执法、司法效果却不明显，至今判决的刑事侵权案件寥寥无几。可见，在一个适度的范围和力度内对中医药知识产权犯罪进行调整才是我国树立中医药知识产权法律保护独立品格的最佳选择；才能真正站在法治的基本理念立场上，去理智地思索哪些侵犯中医药知识产权的行为应该入罪，进而再进行实际的刑事法条设计。

　　再次，世界大多数国家和地区对知识产权犯罪处罚轻刑化的立法趋向指明了中医药知识产权犯罪刑事控制的适度性的方向。纵观世界各国和地区关于知识产权的刑事立法可以发现，尽管大多数国家和地区对知识产权犯罪的规定均比较严密、细致，但刑罚却不严厉。以法国为例，凡是伪造或者冒用他人的标记,擅自使用他人标记，无正当理由持有、故意出售、经销、供应或提供明知贴有他人标记的产品及服务的行为，都要追究当事人的刑事责任，但自由刑最高只可判处3年有期徒刑，罚金最高也只能处1.5万法郎。而我国对于知识产权犯罪的刑罚制裁是相当严厉的：对于符合犯罪基本构成的，处以3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对于符合加重犯罪构成的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。显然，这种刑事立法明显与严而不厉的世界刑法发展趋势相悖。在司法实践中，中医药知识产权犯罪作为知识产权犯罪行为的一种类型，必然是按照我国刑法分则中关于侵犯知识产权罪的量刑幅度内进行具体裁量的。因此，当前有必要强调我国中医药知识产权犯罪刑法调整的适度性。借鉴世界各国和地区对知识产权犯罪的刑事立法经验，我国完全可以在刑法中规定较为完整的罪名体系，但在处罚上则走轻刑化的道路。

　　中医药知识产权犯罪刑事控制的建议

　　随着市场经济的逐步发展，破坏市场经济秩序的知识产权犯罪现象层出不穷，犯罪手段也“日新月异”，特别是我国在加入世界贸易组织后，面临的中医药知识产权保护的压力与任务越来越重。然而，由于刑事立法的滞后，当前刑事法律规定在一定程度上对于打击侵犯中医药知识产权违法犯罪行为方面已显得捉襟见肘、力不从心。因此，剖析中医药知识产权犯罪刑事控制中存在的问题，并针对这些问题提出相应的对策和建议就显得尤为迫切。

　　一、改变我国中医药知识产权侵权行为的民事制裁制度，坚固遏制中医药知识产权犯罪的前置防线。从社会发展角度来看，刑事制裁与侵权行为是统一的。最原始的刑法就是侵权行为法。刑法的职能在侵权时代是带有一般性的，随着社会文明程度的提高，刑事责任的使用受到了限制。即犯罪是侵权行为严重化、极端化的表现，民法中的侵权行为法是遏制不法行为的前置防线，而刑法是侵权行为法的最后保障。民法之调整方法以其特有之制裁手段，在某种程度上具有遏制和预防侵权行为再发生的作用，进而决定着严重知识产权侵权行为进入刑法视野的范围。但在这一点上，我国民事法律的规定却存在着明显的纰漏，即我国现行法律采取“过错责任”原则对知识产权侵权行为予以归责。具体到中医药知识产权领域，我国法律如是规定，不仅与国际惯例不相一致，而且将证明被告有“过错”的责任转嫁给原告。一方面，不具有实际可操作性，使现行知识产权制度在遏制中医药知识产权侵权行为上失去了应有的意义。另一方面，由于中医药知识产权的侵权行为可给侵权人带来巨大的预期收益，而其证明自己“无过错”又很容易，这将极大强化行为人的侵权心理，最终只会导致侵权人突破遏制和预防中医药知识产权侵权行为的“马其诺防线”，事实上放纵了中医药知识产权的侵权行为，加剧了中医药知识产权犯罪的增加。鉴于此，加快转变我国有关知识产权侵权行为的民事制裁制度已势在必行。

　　二、加强对严重侵害专利权行为的刑法规制，在立法上堵塞中医药专利权犯罪刑事控制的明显纰漏与缺陷。对于侵犯专利权的犯罪，我国《刑法》只规定了一个罪名，即假冒专利罪。这一罪名以简单罪状的方式将《专利法》中达到严重程度的假冒他人专利的行为予以犯罪化。而现实生活中最常见的非法实施专利的侵权行为(即未经权利人许可而制造、使用、销售进口的行为)和冒充专利的行为却未被纳入刑法的视野。然而，“经济人都有趋利避害”的本能，侵权人当然会选择非法实施专利权人的专利和冒充中医药产品、中医药生产方法和中医药新用途的专利的行为而不去假冒他人专利。因此，在司法实践中真正因假冒专利罪被追究刑事责任的案例几乎没有。可见,我国《刑法》只保护了形式，而未保护实质，形同虚设，没有真正发挥保护中医药专利的作用。为此，在修订《刑法》时，可以考虑改变现行《刑法》中对假冒专利罪简单罪状的表述方式，而采用叙明罪状的形式，将假冒专利罪的行为明确界定，以增强认定的可操作性。另外，为了适应打击严重假冒药品专利行为的需要，在修订《刑法》假冒专利罪基本犯罪构成法定刑的基础上，增加情节加重犯罪构成的法定刑，其幅度可以参照假冒注册商标罪情节加重犯罪构成的法定刑幅度，即“情节特别严重的，处3年以上7那年以下有期徒刑，并处罚金。”

　　三、完善商业秘密犯罪的刑法规定，以加强对中医药产品商业秘密犯罪的刑事控制。一般而言，中医药生产工艺复杂、技术性强，配方也复杂多样，从产品很难反向工程倒推出中医药的配方和生产工艺，所以，从中医药领域的技术特征看，商业秘密保护将是中医药知识产权保护很有效的一种方式。我国《刑法》第219条正是在该法的基础上对侵犯商业秘密罪作了相关规定。但现行刑法典对于该罪的罪名设置并不严密，而且存在着较大的漏洞，这主要表现在以下三个方面：首先，从中医药领域的技术特征看，商业秘密保护是中医药知识产权保护的重要方式之一，然而根据《TRIPS协议》第39条规定，商业秘密的成立并不强调我国刑法中的实用性，这使得许多在国外被认为是侵犯中医药产品商业秘密的犯罪行为在我国却得不到应有的惩罚，从而大大影响了我国中医药产品商业秘密刑法保护的质量。其次，在我国，即使是过失侵犯商业秘密的行为，同样应当作为犯罪追究行为人的刑事责任，这显然有违刑法谦抑性这一现代刑法的基本要求。建议应严格限制侵犯中医药产品商业秘密罪的主观方面，将所有侵犯中医药产品商业秘密犯罪的主观罪过全部限定为故意，对于过失侵犯中医药产品商业秘密的行为不再纳入刑法调整的范围之内，而仅以民事制裁、经济制裁或者行政制裁的方式规制即可。再次，我国现行刑法只规定了侵犯商业秘密这一个罪名，是不科学的。具体到中医药知识产权领域，我国现行刑法将“侵犯商业秘密罪”规定为一个具体罪名的做法很难科学地揭示出不同行为主体、不同行为方式在侵害同一中医药产品商业秘密时的性质和社会危害程度上的差异，既有违罪名设置的基本原则，也不符合罪刑相适应原则的要求，有失刑法的公正。笔者建议，应在《刑法》中设置一个商业秘密犯罪的类罪名，在其之下，根据各侵犯商业秘密犯罪不同的行为手段，不同的侵害客体设置具体的商业秘密犯罪。

　　四、扩大对严重侵害商标权行为的刑法规制，以加强对中医药商标权犯罪的刑事控制。商标是市场经济的产物，是生产经营者在其商品上使用的标记。中医药的商标权是中医药知识产权的重要组成部分，然而，现行刑法规定的侵犯商标权犯罪范围过窄，不利于我国中医药商标权的刑法保护。首先，假冒注册商标罪犯罪构成标准过于严格。根据《刑法》规定，在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标的行为，在类似商品上使用与他人的注册商标相同的商标和在类似商品上使用与他人注册商标近似的商标，三种行为均不构成犯罪。因为《刑法》规定的严格，所以实践中很多侵权人开始“打法律的擦边球”、“钻法律的漏洞”，使用与药品商标持有人商标近似的商标，或者将与其注册药品商标相同或者近似的商标用于其他药品，特别是驰名药品商标被侵权的现象十分严重，由于是侵权而不是犯罪，刑法也无可奈何。其次，假冒注册商标罪明确将假冒他人服务商标的行为排除在外，不利于药品注册服务商标所有人权益的保护。在市场经济条件下，销售引导生产。中医药销售、服务环境的好坏直接影响中医药的研制开发和生产，因此，保护中医药的服务标记正是为了营造一个规范的中医药销售、服务环境。如国家为保障农村、农民用药安全构建的农村药品配送网络，对这一药品销售、服务的形式，服务企业则可申请服务标记权以维护其有效的服务形式。虽然，《商标法》第4条规定“本法有关商品商标的规定适用于服务商标”，但《刑法》却并无此规定，因此当行为人未经药品服务商标所有人许可，在同一种服务上使用与其注册服务商标相同的商标，情节再严重也不构成犯罪。这显然不利于对药品服务商标所有权人权益的保护。

　　为此，笔者建议，对假冒注册商标罪的罪名和罪状进行修改、完善，以适应中医药知识产权刑法保护的客观需要。一方面，扩大假冒注册商标罪的行为范围，将《商标法》明确规定而现行《刑法》未予以规定的另外三种商标侵权行为一并规定为假冒注册商标罪的客观形式。另一方面，明确规定假冒注册服务商标的行为也构成假冒注册商标罪，这样就可以对与药品有关的服务标记予以同等的法律保护。

　　五、完善知识产权刑事诉讼启动程序，对中医药知识产权犯罪采取公诉的方式进行刑事控制。在知识产权犯罪案件的追诉方式上, 多数国家实行自诉与公诉相结合,自诉为主、公诉为辅的原则，如德国、奥地利、意大利、泰国、韩国等。这主要是因为知识产权犯罪首先是侵犯权利人合法权益的犯罪,故对犯罪人是否发动刑罚权,法律交由受害人决定,国家一般不过多进行干预。而我国对知识产权犯罪的追诉方式却未予以在立法中明确规定。笔者认为，中医药知识产权作为一种传统知识，其本身的特性决定了其不同于一般意义上的知识产权，因为传统知识的持有人不明确,和现有知识产权保护主体的要求不相一致。传统知识的产生与发展往往不依靠单个社会成员的个人奋斗而完成,而由某个民族、部落、村庄、社区或群体甚至相关联的多个群体在长期的生产与生活活动中共同完成,是世代连续努力、共同开发、创造和培育的产物。既然中医药这种传统类型的知识产权不是靠单个社会成员个人奋斗而完成，那么，实践中一旦发生了侵犯中医药知识产权的犯罪行为，危及的就不是某个人的权利，而应是国家的整体利益，自然不宜等受害人告诉才处理，而应当由检察机关代表国家主动提起公诉。

　　鉴于此，《刑法》应明确将情节一般的知识产权犯罪规定为告诉才处理之罪,这样既可满足罪刑法定原则的要求,最大限度地保护中医药知识产权，又可促进我国知识产权犯罪的追诉方式与国际接轨。具体可考虑在《刑法》第220 条之后增设一款 ,明确规定为:“本节规定之罪,告诉的才处理,但是严重危害市场经济秩序和国家利益的除外。”