摘  要:知识产权证券化对知识产权成果的转化与知识经济的发展具有重要的现实意义，世界知识产权组织更是将知识产权证券化形容为一个新的发展趋势。知识产权证券化在我国尚处于探索阶段，文章对知识产权证券化的法律障碍进行了分析，并提出了相应的解决对策。

　　关键词:知识产权，证券化，未来债权，风险隔离

　　所谓知识产权证券化，是指将具有可预期现金收入流量的知识产权(称其为基础资产)，通过一定的结构安排对基础资产中风险与收益要素进行分离与重组，转移给一个特设载体(SpecialPurpose Vehicle，以下简称“SPV”)，由后者发行一种基于该基础资产的现金流的可以出售和流通的权利凭证，据以融资的过程(李建伟，2006)。据相关部门统计，20世纪80年代中期至2006年初，我国累计专利申请授权量已达150多万件，但其中实施的专利不足总数的十分之一，实施比例与欧美国家相距甚远。知识产权实施难、转化率低已经成为我国实现经济发展方式转变和产业结构优化的重要制约因素。尽管知识产权转化率低的原因是多方面的，但融资渠道不畅是主要原因。作为知识产权开发和金融融资双重制度创新的知识产权证券化对于解决知识产权融资渠道不畅，促进知识产权应用转化必将起到巨大的推动作用，必将对我国的知识产权产业产生深远影响。本文旨在对我国推行知识产权证券化法律障碍进行分析，并提出相应的解决对策。

　　一、我国知识产权证券化的法律障碍分析

　　(一)资产证券化的立法滞后，法律空白较多

　　知识产权证券化属于资产证券化的范畴。近年来，资产证券化作为一种富有活力的新型融资工具越来越受到人们的欢迎，但我国目前在资产证券化方面的立法比较滞后，这也成为知识产权证券化的不利因素，主要表现在以下三个方面。

　　1　现行立法适用范围狭窄。目前，我国已经存在一些资产证券化的规范性法律文件，即中国人民银行与银监会于2005年4月共同发布的《信贷资产证券化试点管理办法》和建设部于2005年5月发布的《关于个人住房抵押贷款证券化涉及抵押权变更登已有关问题的试行通知》。总的来说，我国资产证券化的立法尚处于零星状态，主要局限在信贷资产证券化和个人住房抵押贷款证券化等有限领域，适用范围较为狭窄。

　　2　现有立法的层次较低，难以发挥应有作用。目前，我国资产证券化的法制保障主要是依靠司法解释和部门规章，而这些规范性文件的效力层次较低，约束力较弱，在实践中没有起到应有的作用。

　　3　缺少知识产权证券化的专门规定。我国在知识产权证券化方面的立法基本上是一片空白，知识产权证券化中的证券定义、特设载体(以下简称“SPV”)的法律地位、真实销售的鉴定、税收、产品交易、信息披露等重要问题均缺乏相关法律规定。

　　(二)现行立法对知识产权证券化的制约

　　知识产权证券化涉及许多法律领域。目前，知识产权证券化在设立、功能等诸多方面与《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)、《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国企业破产法》、《中华人民共和国信托法》(以下简称“《信托法》”)、《企业债券管理条例》等相抵触，直接对知识产权证券化形成制约。笔者在这里主要就《合同法》和《信托法》对知识产权证券化的制约进行简要分析。

　　1　《合同法》对知识产权证券化的制约。《合同法》对知识产权证券化的制约主要表现在两个方面。第一，未来债权让与之制约。我国《合同法》第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力”。以未来债权作为基础资产是知识产权证券化实践中出现最多的形式，此时债权尚未产生，无从明确债务人，更谈不上通知之事，因此，未来债权的可让与性在我国合同法律制度中并未明确体现，这就为知识产权许可权益等相关债权的流动带来了一定的阻碍。第二，债权转让的通知义务之制约。从债权移转的公示制度来看，我国《合同法》采取的是通知生效主义。对于一般债权的转让而言，逐一通知债务人是可行的，但资产证券化中的债权量大且波及人群广，逐一通知方式大大增加了融资的成本，并降低了证券化的效率。

　　2　《信托法》对知识产权证券化的制约。《信托法》规定，SPV通常采用两种设立模式。信托模式和公司模式，这两种模式均存在着一定的局限性，对知识产权证券化形成了制约，具体表现在以下两个方面。第一，根据我国现行法律规定，采用《信托法》的信托结构实现资产的“风险隔离”，再由信托投资公司等可以从事信托业务的法律主体充任资产受托人成立特设载体，以所信托的资产为基础设定受益权证向投资者偿付权益，完成证券化的操作，是一种在我国现行法律体制下成立正规意义上的SPV的可行途径。信托独立性使得SPV一旦破产，信托的知识产权能与SPV破产财产分离，不列入SPV破产财产(覃月土、陈雪萍，2006)。但是我国《信托法》对受益权证的私募限制，使其不能上市交易，从而失去了证券化强流动性的优势。第二，对于公司形态的SPV而言，在资产证券化中作为证券化载体的SPV通常是一个空壳公司，仅有为数不多的资产，难以满足我国金融法规中对金融机构或者《公司法》中对证券发行主体设立的最低资本金要求。而且关于公司再投资的限制，也一定程度上阻碍了证券化中对资产产生的现金流的投资利用(洪艳蓉，2004)。

　　(三)知识产权证券化的风险隔离机制尚未建立

　　从法学的角度讲，知识产权证券化涉及的主要法律问题就是风险隔离的问题。风险隔离的核心目标就是要使证券化的知识产权与知识产权所有人的其他资产界线清楚，防止发起人破产使证券化的资产受到破产追偿，防止特设机构自身的破产造成证券化知识产权被清算等等。风险隔离机制主要包括两个方面：一是被证券化知识产权的选定；二是知识产权的转让满足真实出售的要求以达到和发起人破产风险的隔离。

　　尽管我国《信托法》的实施为设立信托型的SPV进行破产隔离提供了一定的法律依据，在资产证券化的实践探索中有了成功的尝试，但是，成熟的SPV构建模式却尚未形成，其中最大的障碍是当前法律的某些规定与构建合格的SPV相冲突，或是有关支持SPV的法律缺失。我国现行法律在风险隔离上至少存在以下三个方面的问题(袁腊梅，2007)。

　　1　缺乏控制股东信义义务(fiduciaryduty orfiduciary obligation)的规定。控制股东信义义务来源于平衡法，包括控股股东在履行职责时对公司和其他股东的忠诚义务和注意义务，避免控股股东对公司重要事项的制约甚至完全操纵。按照国外经验，在资产证券化过程中，SPV可以由发起人设立甚至全资拥有，这就可能出现控制股东滥用控制权的现象。然而，我国法律对于控制股东的信义义务却没有规定，这对于成功构建SPV十分不利。

　　2　缺乏公司管理层对债权人信义义务的规定。就资产证券化而言，SPV的管理层对持有证券的债权人也应当负有信义义务，它应当保证自身远离破产风险，使SPV一般不会遭受自愿的或强制性的破产，从而保障投资人的利益。

　　3　缺乏破产隔离制度。破产隔离的含义不仅包括证券化资产与发起人破产风险的隔离，还包括证券化资产与特殊目的机构破产风险的隔离，这更多地体现在通过限制特殊目的机构的经营范围和融资活动来实现。对于破产隔离，我国现行法律尚不能提供足够有效的制度供给。

　　(四)知识产权所面临的侵权、诉讼、无效、贬值等法律风险影响知识产权证券化的成功

　　知识产权资产不同于传统的不动产资产、信贷资产，它在带来高收益的同时也伴随着高风险。知识产权资产的高风险主要体现在以下几个方面。

　　1　知识产权侵权行为带来的风险。改革开放30年来，我国的知识产权事业取得了令世人瞩目的成就，但我国知识产权事业正处于发展阶段，全社会的知识产权意识不够浓厚，知识产权侵权行为仍然时有发生，在某些地区、某些领域甚至比较严重，知识产权侵权行为严重侵蚀知识产权证券化过程中的现金流，对知识产权许可的未来收入产生深远影响，从而给知识产权证券化带来致命性的打击。

　　2　知识产权诉讼的风险。当出现知识产权侵权行为时，为了保护证券化的知识产权，需要通过诉讼的方式来对抗侵权行为，而诉讼风险直接影响到证券化的成功。

　　3　权利瑕疵风险。知识产权的权利瑕疵风险是指知识产权可能会出现被宣告无效或受第三人主张限制的情况。知识产权权利瑕疵风险将会对证券化的现金流产生重大的影响。例如，专利权事后被发现有不符合法律规定的情形，允许除专利权人之外的任何人向专利管理当局申请被授予的专利无效。在专利实施许可合同的有效期间，如果专利权被宣告无效，专利实施许可合同也应同时终止，被许可人即可停止支付专利权失效后的专利使用费。而实践中专利证券化多数是以专利实施许可合同产生的专利使用费作为基础资产，支持所发行证券化产品的本息。

　　4　贬值风险。随着科技进步不断加快，专利的无形折旧速度加大，一项新专利的出现可能使证券化的专利价值在短期内一落千丈甚至一钱不值。流行趋势变化和观众喜好改变，可能使一项原本畅销的著作权产品(如唱片、书籍等)不再流行，这将使著作权价值减少或消失(陈元芳、骆建，2007)。因此，知识产权的价值取决于多种因素，不可预料的技术进步与潮流变迁都可能降低知识产权的价值。

　　5　其他风险。除了上述风险外，知识产权的存续期限限制、法定强制许可限制、地域性限制等都会影响到知识产权的利用与收益，影响到现金流量的稳定性和规模高低，进而影响知识产权证券化的成败。

　　二、解决我国知识产权证券化法律障碍的对策

　　(一)整合我国现有法律法规资源，对资产证券化进行专门立法

　　目前，我国在知识产权证券化的立法方面存在法律冲突和法律空白两个问题，我们必须整合现有法律法规资源，对资产证券化进行专门立法。在完善我国相关立法时应注意以下两点。

　　1　要对资产证券化进行专门立法，对资产证券化进行全面、系统的规制，将知识产权纳入证券化资产的范畴。西方发达国家在发展资产证券化市场方面比较重视资产证券化的专门立法，例如，法国在1988年颁布了第一个资产证券化的专门立法，此后历经1989年、1997年、1998年三次修改，使法国走在了欧洲资产证券化市场的前列。我国应当汲取西方发达国家开展资产证券化的经验，建立调整资产证券化的专门法律制度，就我国实施资产证券化的指导原则、进行资产证券化的基础资产的范围、资产证券化项目的审批机关和监管机构、SPV等基本法律问题进行规制。

　　2　理顺知识产权证券化与现有法律之间的关系。为了解决现行法律对知识产权证券化的制约，我们应修改和补充现有立法，理顺知识产权证券化与现有立法之间的关系。笔者认为，目前急需解决如下三个问题：第一，要在法律上明确未来债权的可让与性。我国学理上多数认可未来债权可转让性，但在立法层面上没有体现。美国、英国、法国都允许转让未来应收款，为了推进我国的知识产权证券化进程，我们可以借鉴上述国家的作法，在法律上明确未来债权的可让与性，为知识产权的证券化铺平道路。第二，要对未来债权转让的公示制度进行规定。为了推行资产证券化，法国、意大利和日本等国家通过专门的证券化立法，或者豁免了相应的通知要求(例如法国)，或者以简便的通知方式刪如日本所提供的向法务部提交登记方式和意大利所提供的官方公报上的公告方式)取代了原来逐个向债务人通知的要求。经过立法的改进，这些国家突破了在资产转让上的法律障碍，使国内的资产证券化操作数量获得迅速增长(洪艳蓉，2004)。为简化资产证券化中为数众多的债权转让的操作，我们可以借鉴法国、意大利和日本等国家的做法，采用在指定的公开出版物或其他媒介上公布债权转让的方式来取代目前的通知要求。第三，为了扫除SPV成立的法律障碍，在我国真正实现知识产权证券化，有必要对现行法律进行修改：要改变信托的私募限制，增加受益凭证的流动性；SPV的载体属性要求其设立程序简单，管理便利，资本金要求不高，其最佳形式为有限责任公司，我们应划定一个较低的资本金标准并简化其经营管理，同时鉴于资产证券化的融资特性，我们可以突破《公司法》的规定，赋予具有有限责任公司性质的SPV以证券发行资格，不受其存续年限和赢利状况的限制。

　　(二)构建我国知识产权证券化的风险隔离机制

　　笔者认为，我国知识产权证券化的风险隔离机制至少应包括如下三点。(1)在我国公司法中引入对公司控股股东和管理层信义义务的规定，避免特殊目的机构受操纵而出现的破产情形。(2)构建基础资产与发起人破产风险的隔离机制。这项制度的关键是实现基础资产与发起人彻底剥离，使其风险和权利完全转移至SPV，发起人破产风险不会延及SPV。这种隔离的实现程度与基础资产的转移方式、SPV的法律组织形式以及SPV和发起人是否有关联等因素密切相关。为此，我们应对SPV的治理结构、运作规则、经营范围、财务税收、相关利益主体的权利义务等事项作出科学、合理的规定，避免把SPV的资产与其他实体的资产相混淆，使SPV能以自己的名义独立从事业务。(3)构建基础资产与SPV的清算破产风险的隔离机制。无论SPV采取公司形式还是信托形式，都可能面临着解散或破产而进入清算程序的风险，这样SPV的法律主体资格丧失，也可能使基础资产失去依托的法律载体，证券化就难以为继。因此，除了要限定SPV的经营范围和保障基础资产的独立地位之外，法律制度和SPV的组织规章也要对SPV的破产能力做出限制；而且存续期间必须长于证券化实施周期(马一星，2008)。

　　(三)完善我国的知识产权保护制度

　　知识产权保护制度的完善，是知识产权资产证券化得以实施的一个重要保障。我国已经成为知识产权大国，但还不是知识产权强国，我们要继续完善我国的知识产权保护制度，防范和化解知识产权侵权、诉讼、无效、贬值等法律风险对知识产权证券化的影响。目前，我们可以采取如下措施来降低知识产权的固有风险。

　　1　大力提高全社会的知识产权意识，严厉打击知识产权侵权行为。我国应对知识产权侵权行为采取严厉措施，定期开展知识产权专项打击行动，加强对知识产权侵权行为的处罚力度，并通过司法解释降低门槛，对知识产权侵权行为实施更严厉的刑事制裁。

　　2　对可证券化的知识产权制定严格的认定标准。我们在选择可证券化的知识产权时，应对备选对象进行实质调查和严格挑选，组织技术专家对备选对象进行综合的价值评估，聘请律师、会计师等对备选对象的权利状态进行尽职调查。适于证券化的知识产权的条件是：能在未来产生可预测的稳定的现金流；现金流人的期限与条件易于把握；持续一定时期的低违约率、低损失率的历史记录；本息的偿还分摊于整个资产的存续期间；金融资产的债务人有广泛的地域和人口统计分布；原所有者已持有该资产达到一定的信用标准；金融资产的抵押物有较高的变现价值或对于债务人的效用很高；金融资产具有标准化、高质量的合同条款(王开国，1999)。

　　3　对基础资产科学组合和信用增级。(1)要组建能充分实现风险对冲的资产池。我们在组建资产池时，应遵循以下三个方面的原则：第一，多样化原则。我们可以将包括专利使用收益、商标使用收益和版权使用收益等在内的知识产权资产组合在一起，形成一个规模足够大的资产组合，从而避免同一种类的经济波动或衰退影响资产债务人履行债务，降低投资者风险。第二，分散化原则。我们应将单笔应收款数额相对小、使用人数众多、行业和地域等分散的知识产权组合在一起，避免区域经济波动或者行业波动带来的风险。第三，合理搭配原则。我们应注意对资产品质进行合理的搭配，要做到证券存续期内近期变现、中期变现、远期变现的资产按一定的比例组合在一起，保证每个阶段都有持续的现金流。(2)要对证券化的知识产权进行信用增级。信用增级有内部增级和外部增级及政府信用增级和商业化信用增级之分。美国已经发展出“专利侵害诉讼保险”，使企业有能力进行成本高昂的知识产权诉讼来对信用担保机制进行强化。而日本则是采用政府为知识产权证券化的发行直接或间接的提供信用担保的方式。由于我国的证券化市场刚刚起步，知识产权评估公信力不高，笔者建议，我国可以采取日本的模式，在知识产权证券化推行初期采用由政府提供信用担保的方式，等市场积累了一定的经验时再适时推出商业化的信用增级方式。知识产权无形性导致的高风险性决定了采用内部增级方式无法抵偿知识产权证券化的风险。为了降低投资者风险，我国主要应采用外部信用增级方式。

　　4　从风险防范的角度规范知识产权证券化合同的内容。在知识产权证券化前，所有包含权利义务的相关法律文件都必须进行详细审查。为降低知识产权证券化的特有风险，可以考虑在知识产权证券化合同中纳入以下规定：第一，合同中应纳入证券化期间的知识产权管理条款，如知识产权年费由谁缴纳，专利被侵权时由谁解决争端或应诉，费用承担及赔偿款的归属，由谁对被许可人提供技术支持等等。第二，应明确知识产权证券化的发起人提供担保的义务，这种担保可以包括如下方面：发起人应在合同中表明自己是知识产权的合法所有者并有权加以出售，在知识产权上没有第三人权利存在，如果上述的陈述或保证不实，将使其承担回购资产的义务；发起人在专利转让合同中应有专利品质的担保，一旦被转让的专利在证券化期间被诉侵权、无效，特设机构应该要求发起人回购或替换该专利。第三，在合同中还可增加一个附加的限制条款，就是万一SPV无法维持债务履约保障倍数则视债务一次到期，必须立即向债权人偿还本金。