中医药学作为我国人民几千年来民族繁衍与疾病斗争的经验总结，是中华民族智慧的结晶；中医药行业也是我国为数不多具有较强的核心竞争力和市场控制力的行业之一。因此，保护中医药的健康发展已经成为我国科技发展的一个重要战略目标。随着传统中医药已在现代社会中显露出巨大的经济价值，国际社会对中医药资源的抢占和掠夺日趋白热化，中医药知识产权的保护已经成为保障中医药健康发展的关键。在国务院、科技部、国家中医药管理局等有关部门的密切关注下，中国的知识产权战略已将保护中医药传统知识纳入了研究范围。

　　中医药知识产权保护的现状

　　目前，我国对中医药知识产权的保护并不乐观, 虽然形成一定的保护制度，但多数集中于行政保护范畴，真正的法律保护体系并未形成。因此，我国虽然控制着中药产业的源头(中药材资源)，可目前中药在国外申请专利的只有近千项，而外国在我国申请的专利却高达1万多项，且这些专利占我国医药领域高新技术的80%以上，其中“抢注”现象比比皆是，目前已有1000多项由我国自主研发并完善的中草药专利被其他国家抢注，给我国的传统中医药产业带来巨大的经济损失。

　　例如，人参蜂王浆最早是吉林生产的，但在美国却被他人抢先申请了专利保护，也就是说，我国出口的人参蜂王浆在美国市场上出售是违法的；1989年5月16日韩国人向我国专利局提交了牛黄清心丸的改进剂型口服液制备方法专利申请，1992年8月25日同仁堂中药研究所向专利局提交了牛黄清心丸的硬胶囊和浓缩丸的专利申请，1993年韩国人又向我国专利局提交了牛黄清心微胶囊的发明专利申请，韩国人不满足于国际市场，还通过专利保护来抢占我国国内的牛黄清心丸的剂型改进市场。如果这些专利被批准，那么在我们自己的国土上，我们也不能生产和销售传统中成药牛黄清心丸的微胶囊和口服液的改进剂型产品；薄荷、银杏等道地中药材的状况同样非常尴尬，中医药知识产权的损失已达到触目惊心的地步。为了避免中医药步“火药”的后尘(编者注：作为我国四大发明之一的火药，由于我国未充分开发利用，所以19世纪中期只能眼睁睁地看着欧洲列强用火药武器瓜分中国)，加强中医药知识产权保护己迫在眉睫。

　　中医药知识产权保护面临困境的主要原因

　　我国中医药知识产权保护之所以出现如此尴尬的现象，一方面是由于中医药企业和科研单位知识产权保护观念淡薄，对中药实施专利保护的巨大价值和潜在效益认识不足，致使相当多含有丰富知识产权的临床经验、有效方药等，在出版物上公开发表，被外国企业无偿使用，形成流失或市场丧失。另一方面，也是最关键的问题在于现有的知识产权法律和相关的中医药规范已经不能从整体上满足对中医药传统知识保护特殊性的需要。譬如，专利保护是药品发明保护最为有效的一种方式，世界各国对药品发明的保护也主要采用专利保护，我国1993年修改的《专利法》，对药品发明给予专利保护。但作为一种传统知识，依靠现有的知识产权制度进行保护，很难切中保护要害，《专利法》目前只能保护中药配方和配方的剂量，对配方的用途、加减则未能有效保护，这对中药复方的专利保护是非常不利的。另外，如何对古方名方进行知识产权保护是较复杂的问题，基础研究领域内质量标准的确定、关于“证”的动物模型等方面的知识产权保护还相当不完善，等等，这些均使知识产权保护的研究始终处于民间散发的状态，难以形成更广泛的共识。其他可利用的中医药知识产权法律制度，如商业秘密、地理标志和商标制度，其立法和实施也都存在着类似的问题。这些问题如果不尽快解决，我国中医药知识财富将会继续流失，最终成为他国的知识产权。

　　在我国，目前中医药知识产权保护研究以宏观战略研究居多，并未从建立知识产权法律制度的角度来讨论中医药的知识产权保护。

　　中医药知识产权法律保护的立法建议

　　基于以上原因，笔者认为，应对中医药知识产权法律保护这一理论上和实践中的重要问题进行研究，在充分认识中医药知识产权法律保护重要性、紧迫性的基础上，深入分析我国中医药知识产权法律保护的不利现状和客观障碍，对中医药知识产权保护进行相关立法。

　　一、中医药必须纳入知识产权法律保护的范畴

　　我国现有的知识产权法律制度基本上是对国外和国际知识产权法的移植，中医药本身的特性与一般的知识产权法律制度并不完全相容，能够对西药提供健全保护的通行知识产权制度则对中医药并不适用，即中医药若想受到知识产权法律制度的良好保护存在技术上和制度上的巨大障碍，这一障碍在专利保护领域尤为突出。如发明专利应具备实用性(Utility )、新颖性(Novelty)和非显著性(Non-obviousness)，而传统中医药的特性不符合新颖性、非显著性的要求，很难获得专利权的保护；已有的传统中药，因不具备新颖性也无法取得专利保护；新开发的中药，因其自身的局限性，能够取得专利的也为数不多。

　　针对以上难点问题，笔者认为应在对中医药与知识产权法律保护的一般关系和国内外中医药知识产权法律保护的现状进行分析评述的基础上，重点研究我国中医药知识产权法律保护的技术及制度障碍，然后提出比较全面、具体的和具有可操作性的解决方法和相关立法建议。

　　二、中医药知识产权法律保护的指导性原则

　　针对当今中医药知识产权法律保护的国内外现状和中医药知识产权法律保护的特殊性，中医药知识产权法律保护应遵循以下基本原则：

　　首先，“防卫优先、兼顾占领”的原则。即相关制度设计应当首先以保护我国传统中医药知识产权不被他国侵占和不正当利用、保护我国中医药市场不被他国中医药企业和产品占领为最高原则，其次才兼顾中医药技术的国际开发、交流和打入、占领国际市场。因为对中医药进行“防卫”性保护当前更为重要和紧迫，而且也只有先进行“防卫”，将“中医药”留在“中国”，才能具备“占领”国际市场的基本前提。

　　其次，“特殊领域、特殊保护”的原则。即在遵循国际知识产权通行法律和我国知识产权现有法律的基本理念、原则和基础性制度的前提下，对中医药这一极其特殊而重要的保护对象“量身定做”一些特殊的知识产权保护制度，这其中包含对相关法律条文做出解释和目的性解释，对相关法律制度直接进行立法修改，整理相关中医药知识产权法律文件使之相互协调配合，甚至针对中医药进行单独的知识产权保护立法。

　　第三，突出重点的原则。我国中医药知识产权法律保护的工作重点应放在如何解决目前中医药知识产权法律保护的现存障碍上，面临的障碍主要集中表现在以下六对矛盾上，这些矛盾问题的解决也正是我国中医药知识产权法律保护工作的重点和难点。一是中医药的技术开发、进步与中医药专利侵权难以认定的矛盾；二是中医药永久保护的要求与专利权期限性的矛盾；三是中医药专利权的高收益与中医药专利申请的高成本的矛盾；四是技术秘密保护手段的应用广泛、成本低廉与其非专有性、易被破解的矛盾；五是道地药材的知识产权保护与我国地理标志法律制度缺失的矛盾；六是中医药保护的重要性、紧迫性与相关立法效力等级低、欠缺针对性、不够具体化的矛盾。

　　第四，求真务实的原则。针对存在的问题，中医药知识产权法律保护应采取的具体措施，主要包括以下六个方面：

　　一是专利创造性保护，构建“中医药专利网状申请制度”，即在“主专利”或“母专利”的基础上扩展申请或扩展授予相关的“从属专利”或“子专利”，重点对配方的用途、药味加减形成有效保护。

　　二是借鉴美国在1984年的Waxman-Hatch法案，即鉴于一种新药的专利审查期限漫长，允许专利人可以在专利到期之后经申请而获得两年专利延期保护；允许原专利申请人以“重新配方”的途径在原专利的基础上优先申请新专利，以达到实质延长其专利保护期限的目的。

　　三是将中医药专利年费的缴纳与专利收益额挂钩，并取消中医药专利申请的前期公示，改由相关专家非公开评测，以减少申请人经济成本、降低专利申请提前泄密的风险，鼓励我国中医药专利的申请。

　　四是规定中医药技术秘密诉讼适用“举证责任倒置”制度；建立“技术秘密政府监控体系”，限制疑似侵犯技术秘密的专利权的申请和授予；并规定政府保密义务和泄密国家赔偿制度。

　　五是参照TRIPS协议(《与贸易有关的知识产权协议》的简称)的地理标志一节中将葡萄酒和白酒写入专门的附加条款这一做法，制定专门的法律规范，对我国多样化的“道地药材”给予地理标志或原产地标志保护。

　　六是针对前述观点，尽快出台专门针对中医药的《专利法》补充司法解释或实施条例或小幅度修改《专利法》；出台相关司法解释或实施条例对《反不正当竞争法》中的“商业秘密”条款有针对性地进行具体化，或者制定单独的《商业秘密法》或《技术秘密法》；条件成熟后应当制定专门的《中医药知识产权保护法》或《中医药保护法》。