在医药技术、医药经济和公共健康问题备受关注的今天，如何对药品专利进行保护，已成为国内外关注的焦点。
本文从博弈论的“公地悲剧”和“反公地悲剧”理论出发，结合国内外药品专利保护的实例进行对比分析，指出药品专利保护制度的“双刃剑”性质，并结合实际提出了寻求博弈均衡的对策建议,以求在博弈中实现“帕累托最优”。
“公地悲剧”之产权不清
1968年，英国哈丁教授在《The tragedy of the commons》一文中首先提出了“公地悲剧”理论模型。该模型设置了这样一个场景：一群牧民在一片公共草场放羊，作为理性人，每个牧民都希望自己收益最大化，即通过多养羊来增加自己的收益。最终的博弈结果是：每个牧民从自己的私利出发，选择多养羊以提高自己的收益，而草场退化的代价却由所有牧羊人共同承担，导致所有牧民破产，这就上演了一场“公地悲剧”。
这个博弈模型说明，如果一种资源不具有排他性的所有权，就会导致对该资源的过度使用。虽然每个人都知道资源将由于过度使用而枯竭，但每个人都不去阻止事态的恶化，反而抱着“及时捞一把”的心态加剧事态恶化。
虽然对技术创新进行专利保护已有几百年历史，但直到上世纪60年代以后，各发达国家才开始对药品、化学物质等的知识产权进行保护。在此之前，药品技术具有公共品性质，一旦有国家或企业研发出新的药品或生产技术，其他国家或企业可以轻而易举地进行仿制。结果是，一方面过度的仿制和重复生产造成了药品同质化现象非常严重，导致同类品种供大于求，医药生产企业只能靠打价格战或非法营销等手段求得暂时的生存，形成恶性竞争；另一方面，一种新药的研制过程复杂、难度高、投资多、风险大、时间长，假如生产这种新药的技术像“草场”一样被同行共同使用，那么其高额的研发投入恐怕永远也难以收回，进行药品研发的人将越来越少，最终导致医药技术停滞不前，同样形成“公地悲剧”。如中药青蒿素在未申请专利的情况下，就把成果在国际刊物上发表，被国外制药企业无偿使用并大量仿制，而国内没有获得应有的经济效益就是一例。
经济学家认为，解决“公地悲剧”最有效的办法，就是明晰产权主体，即界定那些容易产生“公地悲剧”、容易被摄取价值的资源的产权。目前，大多数国家为了避免医药产品发生“公地悲剧”，都将药品纳入专利保护范围之内。我国也在1993年的专利法中将药品纳入保护范围之内，明确药品专利的产权归属，有效地授予专利权人对其专利药品的垄断权，使得专利权人不仅能收回药品研发的巨额投资，还能得到丰厚的回报。
“反公地悲剧” 之“专利丛林”
在哈丁提出“公地悲剧”理论30年后的1998年，美国教授黑勒在《The tragedy of anti- commons》一文中提出了“反公地悲剧”理论模型，其典型场景是，莫斯科的许多街道上搭建了无数的铁皮棚摊用于买卖商品，但是棚摊后面的沿街店铺却大量空置无人使用，该奇怪现象的根源在于转型中的俄罗斯政府没有把这些店铺的完整产权赋予某个权利所有者，而是分给了在计划经济时期利益相关的不同单位，如6个单位享有出售权，3个单位拥有出租权，5个单位拥有收取售款权，5个单位拥有收取租金权，1个单位拥有占有权，在没有得到其他任何一个权利所有者的许可下，每个权利所有人都无法单独使用或出租商店，这种支离破碎的产权结构造成了大量沿街店铺谁也无法使用而只能空置的“反公地悲剧”现象。
由此可得出这样的结论：在某一技术领域，倘若各项技术由太多的厂商分别拥有，则将导致该领域的技术合作无法完成。在对药品进行专利保护后，医药企业纷纷加入到专利申请的潮流中以赢得竞争力。然而，对于专利充斥的医药产业而言，现实中存在的交易成本、策略性行为以及“敲竹杠”等问题会降低达成有效使用专利药品多方协议的可能性。复杂的专利权结构使有意愿利用专利药品的企业知难而退，从而带来专利药品的“反公地悲剧”。该悲剧将会降低专利药品的可及性，不利于提高公共健康水平，更为严重的是它将阻碍新药研发的进程和对现有技术的进一步创新。如21世纪，生物技术的发展与运用将引起制药领域的重大变革，开发治疗用蛋白质或基因诊断试剂时必须使用许多基因片段，而这些基因片段获得专利保护后，会造成日后研发者接洽授权的困扰，不利于生物制药技术的进一步发展。
对各种药品创新授予的垄断性专利权，形成了“药品专利丛林”(即指药品专利作为一种知识产权，其权利有许多重叠的地方)，开发医药新技术的人必须在现有专利丛中披荆斩棘，才能获得自己所需的全部专利技术的使用许可。由于各项医药专利被累积起来，并且被不同人所拥有，所以一些具有基础性作用并且及其重要的专利就会对此项技术的开发和产业化带来很大的负面效应。
当新的技术创新者遭遇“药品专利丛林”时，新药技术的革新就有可能被阻碍。如在艾滋病药物的研究领域，已有人研究证明抗逆转录病毒疗法“AZT(齐多夫定)/3TC(拉米夫定)/NVP(奈韦拉平)”是一种治疗效果非常好的配方，并且毒副作用小，不易产生抗药性。但英国葛兰素史克制药公司拥有AZT和3TC两种药物专利以及这两种药物的组合的专利，而NVP的药品专利却由德国勃林格殷格翰制药公司拥有。无论是葛兰素史克还是勃林格殷格翰都不能生产这种三联配方的药品，因为这会侵犯对方专利权。而该配方的发明者即使对该三联配方申请了专利，若没有得到这两家公司的授权许可，他也无法对该专利配方进行生产和销售。就算他能得到许可，也需要花费很多的信息成本和协调成本，这将使交易费用明显增加，而且当这些权利人数量众多或人数虽然不多但与其是竞争对手时，其整合的交易成本将会更高。正
是由于对药品专利的保护，使得艾滋病患者不能接受更好的治疗，公众健康受到危害，违背了药品专利保护的初衷。相反，由于当时印度的专利法不对药物和药物组合进行保护，印度的Cipla公司首先生产了这种三联配方的药品，给其国内艾滋病患者的治疗带来了福音。
寻求利益最大化
从以上的分析可以看出，若不对药品专利进行保护或保护过度都有可能导致“悲剧”发生。那么，如何在药品专利保护下促进医药技术创新和经济发展呢？要做到这一点，就要采取以下措施。
实施药品强制许可制度 当前，无论是发达国家还是发展中国家，为了自身的利益，都在各自的专利法中确定了强制许可制度，我国亦不例外。但是，我国在确定强制许可制度20多年来，没有一起实行药品强制许可的案例——强制许可作为对专利权人垄断权的一种限制，在我国仅仅体现在它的法律威慑力上，尚未付诸实践。又如，美国“9.11”事件后，面对恐怖分子的炭疽杆菌生物恐怖威胁，美国政府颁布了其解毒药品西扑热的强制转让许可，而该药品的专利权人为德国拜耳制药公司。美国启用药品强制许可制度，有效地避免了药品专利保护可能带来的公共危机和社会恐慌。
建立医药专利联盟 医药专利联盟，是指两个或两个以上的药品专利权人为了能彼此分享新药专利技术或是统一对外进行专利许可而形成的同盟，该联盟是一种系统化的专利许可交易机制。通过专利联盟的建立，专利许可交易中的信息成本和协调成本将随之明显降低，因而可以在一定程度上降低专利许可的交易成本。如上述三联配方的发明人申请专利后若与英国和德国两家与该药物有关的专利权人成立专利联盟，很多外部负效应则可以内部化，能有效避免“反公地悲剧”的发生。
完善药品专利审查制度 随着药品专利保护制度的确定，各国制药企业都在拼命申请专利，增加专利申请量，以免在专利诉讼中败北。然而，我国专利法规定专利分为发明、实用新型和外观设计三种，后两者在申请专利时是不需要进行实质性审查的，因此很多制药企业利用这一点，申请了大量靠实用新型和外观设计专利虚撑起来的专利泡沫。因为对于企业而言，专利更多地意味着权利和利益，而不是技术。有个别企业将大量公知公用的资源或技术申请专利，然后以此为武器，排挤竞争对手或向他们索取高额的专利使用费。这种由于药品专利审查制度本身的缺陷形成了的“垃圾专利”进入“专利丛林”，就会导致“反公地悲剧”一演再演。此时，专利法甚至在一定程度上成了不少企业进行不正当竞争或恶意竞争时可以合法利用的工具。因此，完善我国的药品专利审查制度势在必行。
随着知识经济时代的到来，药品知识产权的保护将会涉及到更多的利益冲突，利益参与人之间的博弈也将越来越复杂。我们应结合新制度经济学相关理论，制定科学的政策，降低专利经济中的交易成本，在药品专利保护的诸多博弈中实现“帕累托最优”。
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“帕累托最优”(Pareto Optimality)，也称为“帕累托效率”(Pareto efficiency)，是以提出这个概念的意大利经济学家维弗雷多·帕累托的名字命名的。维弗雷多·帕累托在他关于经济效率和收入分配的研究中使用了这个概念。
“帕累托最优”和“帕累托改进”是博弈论中的重要概念，在经济学、工程学和社会科学中有着广泛的应用。
“帕累托最优”是指资源分配的一种状态，是公平与效率的“理想王国”。
一般来说，达到“帕累托最优”时，会同时满足以下三个条件：
交换最优：即使再交易，个人也不能从中得到更大的利益。此时对任意两个消费者，任意两种商品的边际替代率是相同的，且两个消费者的效用同时得到最大化。
生产最优：这个经济体必须在自己的生产可能性边界上。此时，对任意两个生产不同产品的生产者需要投入的两种生产要素的边际技术替代率是相同的，且两个生产者的产量同时得到最大化。
产品混合最优：经济体产出产品的组合必须反映消费者的偏好。此时，任意两种商品之间的边际替代率必须与任何生产者在这两种商品之间的边际产品转换率相同。
“帕累托最优”是评价一个经济体和政治方针的非常重要的标准。从市场的角度来看，一家生产企业，如果能够做到在不损害对手的利益的情况下又为自己争取到利益，就可以进行“帕累托改进”。换而言之，如果是双方交易，这就意味着双赢的局面。
