摘要：中美经贸协议中约定了我国在“打击网络侵权”和“主要电子商务平台上的侵权”方面的知识产权保护义务与责任，且高于我国现行法律对电商平台知识产权的保护标准。本文在梳理背景并对照分析具体条款的基础上，得出我国的电商立法规范有待完善、行政执法队伍有待扩充的困境。结合国内外电商法律保护需求与规制形势，提出了应从保护标准、处罚标准、行政管制等角度构建电商平台知识产权保护制度优化体系的五点建议，并需注重社会效应与实践效果，引导跨境电商的多方主体积极合作。

关键词：跨境电子商务，中美经贸协议，知识产权保护

当前，跨境电子商务已经成为我国对外贸易新的经济增长点，不仅得到了国家政府部门政策红利的支持，上海、深圳等城市也相继开展了跨境电子商务的通关服务试点。但是，随着大量且廉价的商品与商家涌入跨境电子商务平台，其伴生的知识产权侵权问题亦愈发成为跨境商贸困境。而在法律规则方面，对相关案件的审理必须依赖于多国政府和司法部门的协作，故不仅在抑制侵权泛滥的问题上具有较大难度，也极易引发国际贸易摩擦。

2020年1月15日，中美贸易谈判代表在华盛顿签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称“中美经贸协议”），将“电子商务平台上的盗版与假冒”作为“知识产权”一章中重要且独立的一节。而伴随着该协议的落地，我国对电商知识产权保护的法律规范势必有所调整。故而在此契机背景下，有必要对我国跨境电商平台的知识产权困境施以优化的保护机制，以形成完善且高效的制度与政策体系，这既是国内法治之需要，亦是国际贸易之共识。

一、中美经贸协议对电商知识产权的保护要求

加强电商平台的知识产权保护，是中国经济创新发展的应有内涵。明确中美经贸协议对其约定的保护标准及提出的保护要求，将其作为我国法律制度予以完善的目标方向，是发展跨境电商及流通经济的法治保障。

（一）主要适用于著作权与商标权保护

中美经贸协议以“电商平台上的盗版与假冒”（Piracy and Counterfeiting on E-Commerce Platforms）为此节的标题，并明确其目的是“对电商平台提供有效执法，从而减少盗版和假冒”。其中，“盗版”（piracy）即是指著作权侵权，并无歧义；而“假冒”一词的范围需进一步明确。在知识产权侵权领域，专利与商标均可能存在假冒行为，我国刑法亦同时规定了假冒专利罪与假冒注册商标罪的两项分立罪名。但是，美国《特别301报告》对四类知识产权侵权具有不同的表述与简称（见表1），故中美经贸协议所称之“假冒”（counterfeiting）应当仅指假冒商标行为，而不包括假冒专利行为。

表1　美国《特别301报告》对知识产权侵权的表达

资料来源：美国贸易代表办公室《特别301报告》，2018年发布。

（二）我国电商主体的知识产权保护要求被提高

“打击网络侵权”与“主要电子商务平台上的侵权”两则条款共同组成了中美经贸协议的“电子商务平台上的盗版与假冒”一节，故两部分在知识产权保护的要求上既具有联系，又具有区别。看似二者皆是对网络环境下的电商知识产权侵权行为予以的规制，但在具体条款中，前者主要约定的是中美两国的知识产权权利人可在侵权情形下采取的行为，属于对“知识产权保护义务”的要求；而后者则主要约定电商平台对于侵权所需承担的后果，属于对“知识产权保护责任”的要求。因此，协议对电商平台知识产权约定之结构，即是围绕侵权中的主体权利、主体义务与主体责任分别展开。

与该结构大体相似的是我国于2018年颁布的《电子商务法》，其中，协议中的“权利义务条款”与《电子商务法》中的第二章“电子商务经营者”相对应，“责任条款”与《电子商务法》第六章“法律责任”相对应。但是从整体上来看，中美经贸协议关于电商平台的知识产权保护约定基本以向美国倾斜保护为主，可认为协议约定之待遇优于当前我国电商领域普遍适用的知识产权保护待遇。而该条款保护待遇约定与我国法律规定之间的空间，正是揭示了我国电商主体的知识产权保护要求由此被提高，故此协议条款中关于义务与责任的约定将形成体系，以作为我国电商平台知识产权保护制度的完善方向。

（三）我国监管部门的知识产权执法标准被提高

在“打击网络侵权”的条款中，我国应当向知识产权相关权利人提供执法程序，使其能够采取“有效、迅速”的维权行动。在我国知识产权司法保护与行政保护的双轨制环境下，目前采用司法诉讼方式加以保护的程序已经固定，案件的审理周期较长，而显然美国已经认识到相比于司法保护，我国的行政保护在处理知识产权侵权行为时更为快捷，因此中美两国在本条款中对执法程序的有效性、快捷性进行了约定。

在我国，当前知识产权执法标准与中美经贸协议中的要求仍有差距。2018年的机构改革对知识产权执法机构进行了调整，组建国家市场监督管理总局，将包括商标专利等知识产权在内的行政执法权统一纳入市场监管综合执法队伍之中。而后，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于深化市场监管综合行政执法改革的指导意见》，国家市场监督管理总局《关于贯彻落实〈关于深化市场监管综合行政执法改革的指导意见〉的通知》等相继发布，虽然其中强调了知识产权执法的内容，但缺乏对有效性、快捷性的具体规定。

二、中美经贸协议的电商知识产权条款分析

中美经贸协议对电商知识产权问题的部分约定条款与我国《电子商务法》及知识产权法律的相关规定有所不同，且其中关于电商平台承担知识产权保护的义务与责任的约定，普遍高于我国法律的现有规定。因此，若协议条款未来在我国转化落地，仍有必要与现行法律规则进行结合对照与分析。表2即是经法定条文与协议约定比较所得的五则焦点问题，下文将逐一详述其中的差异性问题。

表2　中美经贸协议与我国《电子商务法》的知识产权条款比较

资料来源：《中华人民共和国电子商务法》，2018年8月通过。

（一）采用“下架先于侵权判断”的程序规则

根据中美经贸协议中的约定，知识产权相关权利人向我国电商平台投诉侵权后，我国主体应当采用“要求迅速下架”的特殊做法，而并不是“先判断构成侵权，再下架商品”的常规做法，相当于采用了“先下架商品，后判断侵权”的倒置式程序规则。同时，我国法律规范中较少使用“下架”一词，在知识产权领域，“删除”一词与“下架”基本同义。当前，在我国电商知识产权保护实践中，“下架”通常包括两种类型：一是商品下架，主要指在涉嫌侵犯商标权、构成假冒行为时，删除网页中有关商品的部分；二是软件、APP或文章下架，主要指涉嫌侵犯著作权、构成盗版行为时，直接删除网页。

如表2所示，与该条款构成对比的是我国《电子商务法》第42条与第43条之规定。由此可见，依据国内现行法律，电商平台在收到“通知”后可采取的“必要措施”未必仅指“下架”一种，还包含屏蔽、断开链接、终止交易和服务等其他方式。即使平台内经营者接到通知，根据我国国内法的规定，也可以先不下架，而是向电商平台经营者提交不存在侵权行为的声明。而中美经贸协议仅规定了“下架”这一种措施，本质上是限制了我国电商平台和经营者的选择性权利。

实际上，迅速下架是所有措施中最高标准的行为措施，采用该措施无疑能够最为有效地保护知识产权相关权利人的利益，但却可能直接影响电商平台的正常经营。协议条款中采用“迅速”一词，就要求我国在未来电商平台的知识产权保护的执法问题上，将会施以更高的效率、力度与标准。如果该条款将来在我国行政执法中被转化适用，涉及电商平台的知识产权侵权投诉数量必然大幅增加。

（二）免除善意提交错误下架通知的责任

对于权利人错误通知导致平台采取措施，致使平台及商家产生实际损失的，中美经贸协议中约定“免除善意提交错误下架通知的责任”，而表2中所列我国国内法律的要求则是由通知人承担相应损害赔偿责任。从法律解释的角度出发，《电子商务法》第42条所规定的归责原则为“无过错责任”原则，即使知识产权相关权利人主观上属于善意，但是只要因通知错误造成平台内经营者损害，就需要承担民事责任。至于主观上属于恶意的情形，则需要加倍承担赔偿责任，如表3所示。

表3　错误通知人的主观状态与对应责任比较

资料来源：《中华人民共和国电子商务法》，2018年8月通过。

由此可以看出，中美经贸协议中对此采用的是“过错责任”原则，主观状态直接影响了责任承担与否。日后法律之完善或需以此为方向，即只要知识产权相关权利人主观上属于善意，而不存在故意或过失等过错，则应当免除其善意提交错误下架通知的民事法律责任。

（三）延长权利人采取后续措施的期限

电商平台内经营者收到转交之侵权通知后，可以据此向电商平台提交未侵权的声明，也即“反通知”，电商平台事后也应当将此声明再度转送知识产权权利人。根据中美经贸协议的约定，将权利人收到反通知后提出司法或行政投诉的期限延长至20个工作日（约4个自然周），此条款与我国《电子商务法》第43条规定之对比可见表2。我国的国内法对于权利人收到反通知后提出司法或行政投诉的期限仅为15日（约2个自然周），而中美经贸协议对此期限的约定几乎翻倍，实际上也是以扩张外方权利人权利的形式，加重了我国电商平台方的义务。

从协议条款来看，如果电商平台想要降低自身的法律风险，正确的操作路径是：第一步，收到权利人的通知，迅速将商品下架并通知经营方；第二步，在收到经营方反通知之后，迅速将其转送给权利人且确保其顺利收到，同时仍然不能将商品上架；第三步，自权利人收到反通知后的20个工作日届满时，权利人仍未采取下一步维权措施的，才能上架商品。

（四）处罚恶意提交通知或反通知的主体

所谓“恶意提交通知”，是指权利人明知或应知电商平台销售的商品不构成侵权，仍然向电商平台提交要求下架的通知，如表2所示，中美经贸协议和我国《电子商务法》均对此形成了条款。而“恶意提交反通知”是指电商平台的经营者明知或应知其销售的商品构成侵权，仍然向电商平台提交不构成侵权的声明，而我国法律却未对此予以明确，构成了对权利人保护标准之差异。

中美经贸协议提出增设恶意反通知责任的要求，其目的是确保通知与反通知的有效性与效率。但无论是恶意通知还是恶意反通知，也无论是国内立法抑或是此国际协议，文本中均未指明应采用何种标准认定主观为“恶意”。由此可见，中美双方均已意识到恶意通知或反通知可能造成的不良后果，但对于具体的相关信息或初步证据，需要留待具体的实践中制定专项规则。

（五）增设吊销经营许可证的法律责任

电商平台的经营以获得网络经营许可为前提，而在法律责任方面，我国《电子商务法》中对电商平台经营者的责任仅限于民事赔偿和行政罚款，并不涉及吊销网络经营许可的处罚。但是如表2所示，中美经贸协议中约定“中国应规定屡次未能遏制假冒或盗版商品销售的电子商务平台可能被吊销网络经营许可”，对于电商平台的威慑力度自然更大。这意味着跨境电商平台将可能承担双重法律风险，即：如果入驻其平台的经营方存在侵犯美国知识产权主体权利的行为，且电商平台履次未能遏制假冒或盗版商品销售，则其不仅在美国可能以知识产权间接侵权为由被诉讼，在我国国内则可能被处以吊销网络经营许可证的行政处罚。