摘要:专利权的不当行使导致权利滥用，因而给其他经营者造成损失时，不免引发与专利权滥用有关的反垄断诉讼。但鉴于中国反垄断实践起步晚、基础理论储备不足、相关制度设计牵扯面大、涉及法律关系复杂等原因，《反垄断法》尚不完备，此类案件审理亦不成熟。从司法实践出发，借鉴国际成熟理论和做法，详细探讨了专利权滥用的具体形态及包括反垄断法在内的法律如何规制，核心思想在于使救济途径具体化。

　　关键词:专利权，权利滥用，反垄断规制

　　中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)27-0113-03
　　
　　引言

　　权利的行使与滥用往往相伴而行。20世纪90年代开始，外国企业利用专利与技术标准在中国跑马圈“知”，布设“雷区”、“陷阱”。在专利部署完毕以后，外国企业就迫不及待地对中国一些市场占有率较高，在产品中采纳了国际技术标准，自身又不具备专利筹码的高科技企业发动专利战攻势，使中国企业在知识产权领域特别是在专利问题上遭遇的跨国纠纷越来越多 [1]，而这些纠纷中，有相当一部分是由专利权滥用引起的。然而，专利法作为私法，其基本性质是私权，强调私权保护，强调按照个人意志行使权利。因此，试图依赖专利法规制专利权滥用，无异于隔靴搔痒，专利法固有的调整缺陷，使其不能有效解决个体的营利性和社会公益性之间的矛盾，无法强有力地防止和控制专利权滥用的情形，因此，引入公法性质的反垄断法，控制和制裁垄断行为，维护自由竞争势在必然。然而中国反垄断法的相关规定具有较强的原则性和抽象性，涉及人民法院的操作条款相对比较简单。有鉴于此，本文结合市场经济发达国家的相关立法、司法实践，揭示专利权反垄断规制中的诸多情形，以期为上述问题的解决提供些许参考。

　　一、专利权反垄断规制的国际考察

　　对专利权滥用等行为加以规制，已是国际社会的共识。然而如何有效规制，做法却不尽相同。

　　(一)与贸易有关的知识产权协议(TRIPS 协议)

　　TRIPS 协议的相关规定为各成员方通过反垄断法规范专利权滥用提供了法律依据。根据TRIPS协议第8条和第40条规定，只要符合本协定的规定，必要时可以采取适当措施来防止权利持有人滥用知识产权或采取不正当的限制贸易或严重影响国际技术转让的做法。某些与知识产权有关的限制竞争的许可行为或许可条件可能对贸易产生不利影响，并完全可能妨碍技术的转让和传播，亦有必要进行控制。另外，各成员可以在与本协议的其他规定相一致的前提条件下，根据该成员的有关法律和规则，采取适当的措施来防止或控制此类行为。

　　(二)美国

　　专利权滥用首先在美国得到关注。1995年4月6日，美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《知识产权许可反托拉斯指南》，就知识产权许可行为可能引起的反托拉斯问题，系统地说明了其在执法中将采取的一般态度、分析方法和法律适用原则。《指南》就知识产权许可行为可能引起的反托拉斯法问题，阐释了三个一般原则:(1)在确认是否触犯反托拉斯法时，将知识产权与其他财产同样对待；(2)反托拉斯部门并不假定知识产权产生反托拉斯意义上的市场支配力，即知识产权作为垄断权本身并不能直接得出其权利人具有市场支配力的结论；(3)反托拉斯部门承认知识产权许可行为让企业将各种生产要素结合起来，因而一般是有利于竞争的[2]。《指南》成为判断包括专利权在内的知识产权滥用问题重要依据。此外，美国是判例法国家，法院的判例构成了反托拉斯法的重要组成部分。对于专利权滥用行为如何判断，美国采用本身违法原则和合理原则予以考量。

　　(三)欧盟

　　欧盟竞争法在处理和协调知识产权滥用而影响自由竞争的问题时，形成了两条基本原则，即: 权利存在、权利行使区别原则。《欧共体条约》第36条所保护的只是知识产权的“存在”，而对权利的“使用”则应受到条约有关禁止性规范的约束 [3]。此外，为规制知识产权许可协议条款，欧盟先后通过了一系列条例规章，其中比较重要的是欧盟委员会于1996年1月发布的《技术转让协议集体适用欧共体条约第81条第3款的第240/96号条例》。

　　二、专利权滥用形态及反垄断规制分析

　　借鉴上述一些国际做法，结合中国相关法律规定，笔者从专利权自行使用和许可使用两个方面，对专利权滥用主要形态以及反垄断规制加以探讨。

　　(一)自行行使专利权过程中的滥用行为

　　中国《反不正当竞争法》第9条规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”而现实中，有的专利权人为达到打击对手、或占领市场等目的，在报纸或媒体上刊登引人误解甚至错误的广告，笼统地刊登维权的声明、启示，或对与其有竞争关系的生产商或其经销商或客户滥发律师函、警告信等。他们往往明确其专利权保护范围以及所谓被控侵权人的具体侵权事实，使得相关生产者或销售商误以为经营行为落入了其专利保护范围，亦会导致消费者误认为其预购买的商品是侵权产品而裹足不前。上述行为表面上为了保护其专利权不受侵犯，实质上以合法方式达到非法目的，势必侵害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱正常的市场秩序，不利于自由公平竞争。被控侵权人或利害关系人对该种滥用专利权的行为可以通过专利不侵权之诉加以应对。

　　(二)许可他人使用专利权的不当行为

　　1.专利许可使用条件的差别待遇。专利许可使用条件的差别待遇是指无正当理由，权利人就同一专利以不同的交易条件许可给同一领域的不同竞争者的行为。如专利权人以被许可人的经营规模大小而采取差别待遇，就不是正当理由 [4]。这里交易条件应属于概括条款，除许可费用外，品质、规格、交易次数、交付方式、许可方式、市场资讯等均属于交易条件。差别待遇势必导致机会不均，一定程度上对市场带有掠夺性质，妨碍了公平竞争的精神。值得注意的是，并非所有的差别待遇均为滥用行为，有正当理由的差别待遇不在禁止之列。

　　2.专利许可的价格制约。专利权人可能为维持其专利产品声誉目的，或为了形成卡特尔，从而约定专利产品的最低售价或某一特定价格。价格制约存在横向与纵向两个维度。横向价格制约系权利人与被许可人之间的价格约定；纵向价格制约指专利权人限制被许可人再次被出售的专利产品的价格。中国反垄断法第14条、第17条，从签订垄断协议和滥用市场支配地位两个角度对价格问题予以了规范，为此类行为的规制提供了法律依据。

　　3.拒绝许可。拒绝许可是指专利权人为消除或减少自己在特定市场上的竞争压力，利用其专利权，拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除其他人的竞争，巩固和加强其垄断地位的行为。国外学者创立了“必需设备”学说来解释拒绝许可行为。所谓“必需设备”是指一种不能适当地加以复制但每个希望参与竞争的人必须获得的设备 [5]。在此类行为中，专利权人一般都排他性地控制着“必需设备”，阻止可能的竞争者参与分享市场份额。因此，此种情形下，专利权人的拒绝许可行为属于不正当滥用其市场支配地位的行为。

　　4.专利许可的应用范围限制。应用范围限制是指专利权人限制专利技术在不同的范围内使用。如专利权人将扩音器专利技术分为两种许可使用领域:一是“家用”，如收音机；二是“商用”，如电影音响设备。彼此分别为不同的公司所制造。一般认为，尽管应用范围限制被许可人相关货物和服务方面的竞争，但该种限制不限制被许可人使用和研发具有竞争力的技术 [5]，因此，应用范围限制在原则上是合法的，被许可人混淆使用领域可能构成违约。但该种限制一旦产生不合理的限制竞争的效果，则另当别论。根据合理性原则，当这种限制对竞争有横向限制的问题时，就应当受到审查；如果此限制被用作竞争者之间分割市场或建立卡特尔的工具时，则将失去法律效力 [6]。

　　5.专利搭售。专利搭售是专利权人要求专利产品的购买人同时购买其并不需要的权利或产品。中国《反不正当竞争法》第12条规定，经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。可见，专利搭售行为应认定为无效。该规定体现了美国早期判例的精神:即专利搭售是专利权滥用行为，应属当然无效 [7]。值得注意的是，专利权人要求被转让人订立一揽子许可协议，强迫被许可人接受几个不同的专利，也被认为是一种搭售 [8]。