ISE 案判决的普适性影响分析

如前文所述，对指数权利人而言，ISE 案判决所暗含的消极影响将是极其巨大的。尽管该案的判决内容本身仅限于基于两支特定指数ETFs 的期权产品，但其判决思路决定了它在以下几个层面所可能具有的普适性意义：

一是从本案中的SPDR 基金以及DIAMONDS 基金普适至所有的指数ETFs；由于基于该案判决思路而得出的结论并未考虑或依赖两支涉诉ETFs 的任何个体特征，因此该案判例在ETF 期权领域内的普适性已是毋庸置疑。

二是从基于指数ETFs 的期权产品普适至基于指数本身的期权产品。尽管这一层面的普适性还存在不确定性，但在指数期权领域的生死之战已经打响。ISE在获得对其有利的判决后不久，便向法院申请一份宣告性判决，内容是ISE 无需经过指数权利人的许可，即可上市交易直接基于指数（而非跟踪指数的ETF 产品）的期权产品。ISE 这一次的矛头仍然直指道琼斯工业平均指数和标准普尔500 指数，这似乎也间接说明了这两支指数的市场受欢迎度。此前，这两支指数期权产品仅在芝加哥期权交易所 (CBOE)进行交易。CBOE 与两支指数的所有权人分别签署了该两支指数期权产品的排他性上市许可协议。为了保住最后的防线，两家指数商（依然是Dow Jones 和McGraw-Hill）与CBOE 一道，向俄亥俄州的地区法院提起了诉讼（为与ISE 案相区分，本文将该案称为ISE 指数期权案），以抵制ISE 不经授权即发行指数期权的行为。

除此之外，也不能完全排除该案例最终将殃及基础证券行情信息的可能性。如果循照ISE 案中对ETF 期权产品的解构思路，几乎所有证券衍生品最终都能被解构成基础证券的不同交易方式。在当前的法律框架下，相比对指数知识产权的保护而言，对基础证券行情信息的保护架构要脆弱得多。由于在独创性方面的相对欠缺，对行情信息的保护仍严重依赖于许可协议的控制。如果适用首次销售原则，则这些许可协议中的限制条件将形同虚设，对基础证券行情信息的保护就无从谈起。

不难想象，如果首次销售原则在证券市场得以全面适用，则整个证券市场的知识产权体系将可能陷于覆灭的危险。

利益冲突的解决与利益平衡机制的建立  

一、相关判例的比较

在上文提及的ISE 指数期权案中，指数权利人选择将战场设在俄亥俄州，背后有着特定的用意。1983 年, 在芝加哥交易所诉道琼斯一案6中（为行文方便，本文将该案简称为俄亥俄案），俄亥俄州最高法院的一项判决，被认为是指数知识产权领域最重要、也最有影响力的判决之一。

在该案中，俄亥俄州最高法院认为芝加哥交易所（CBT）试图上市一种基于道琼斯所有的道琼斯工业平均指数的仿制指数的期货产品，系不当使用了道琼斯就其指数所享有的知识产权。法院判决指数权利人有权要求任何人在上市基于其指数的衍生品时都应取得其授权，并有权独立决定是否向特定人进行授权或不予授权。

而在ISE 案中，法院则得出了完全相反的结论。为此，ISE 案法院强调了两案的区别所在，即在俄亥俄案中，CBT 系完全复制使用了指数权利人的指数，并直接使用了该指数的行情以获利，但在ISE 案中，被告仅仅只是为已有的ETFs份额提供了一种交易机制而已。所以ISE，不同于CBT，并未从不当使用道琼斯拥有的知识产权中获益，而仅仅是为指数权利人已经出售给公众的知识产权的转售提供了第二个市场。

但如前文所分析，俄亥俄案与ISE 案的基础案情，并未像ISE 法院所说的那样存在着本质的差异。两个案子都涉及到了关于未经授权人对指数知识产权的商业使用，只不过使用的具体形式略有不同而已。虽然ISE 法院明确表示，它无意就CBT 在俄亥俄案中的行为是否构成了对指数知识产权的不当使用作出任何评判，但这一态度本身就为挑战俄亥俄案判例留下了令人寻味的空间。

二、利益平衡机制的建立

知识产权人希望根据自己的创造知识的行为而获得其所期望的利益，而社会则需要知识以获得发展的动力，从而实现社会公共利益的增加。由于知识产权与生俱来的垄断性，知识产权的私益功能与社会功能、权利人的私益与社会公共立意之间必然存在矛盾和?x=?N祫冲突。具体到指数及其衍生品市场，就是指数权利人的私人利益与广大投资者所代表的社会公共利益之间的冲突。对ISE 这样的交易所而言，限制指数权利人之垄断权利的行使，必然可以增加各交易所之间的竞争，丰富投资品种，降低交易费用——这些最终都能使投资者获益；而对道琼斯、标准普尔这些指数所有者而言，无视其对指数的智力和物力的投入而限制其权利的行使，指数权利人将失去维护现有指数和开发新指数的动力源泉，最终将导致指数资源的枯竭。

利益冲突的不可回避性必然引发对冲突解决机制的思考与制度建设基础的判断7。上述案例中法院采取的不同立场，在一定程度上反映出司法对知识产权保护的不同价值取向。在俄亥俄案，法院对指数知识产权人的权利给予了最充分的保护；而在ISE 案中，法院则对指数知识产权人的权利进行了最严格的限制。尽管法院能行使一定的自由裁量权，使司法的天平在知识产权的私益功能和社会功能之间来回移摆，但法院必须在法律正义的基础上寻找平衡点，才能实现和维护公平正义和，而不应无视公平的要求，随意、过度的增加其中一方的砝码，否则将打破秩序安全，最终损害到社会利益。

在ISE 案中，法院更多的关注了知识产权之社会功能的实现，其判决立意在于社会公共利益最大程度的满足。为此，法院不惜忽视指数权利人以及支付了对价的交易所的利益。而这一不区分证券衍生品市场的特殊性而适用首次销售原则的做法，恰恰会损害到交易所之间正常的竞争秩序，并可能导致与指数有关的整个知识产权体系的崩塌。从这个意义上来说，ISE 案的判决无异于杀鸡取卵。在证券衍生品市场，即使真的存在重新界定指数权利人知识产权行使边界的必要，法院也完全可以采用实施强制许可、控制许可费用收费标准等程序化手段，来实现各方利益的均衡和市场的可持续发展。

注释

1 451 F .3d 295 (2d Cir. 2006)。DOW JONES & COMPANY, INC., Plaintiff-Appellant,v.INTERNATIONAL SECURITIES EXCHANGE, INC., and Options Clearing Corporation, Defendant-Appellees. Docket No.05-4812-CV. The McGraw-Hill Companies, Inc., Plaintiff-Appellant,v.International Securities Exchange, Inc., Defendant-Appellee. Docket No. 05-4972-CV.

2 BLACK’S LAW DICTIONARY Eighth Edition p. 614

3 类似的发行形式也存在于数字作品的网络传输中。欧盟《信息社会中的著作权与邻接权》续绿皮书指出，数字作品网络传输这种新的发行形式与传统的有形作品的发行不同，发行人所提供的不再是作品的有形复制件本身，而是无形的服务。而无形的服务是不适用权利用尽的。

4 为保持文章的紧凑性起见，本文并不试图讨论有形物载体与无形物载体在适用首次销售原则上的差异。因知识产权载体的有形化或无形化本身并不对首次销售原则的适用产生决定性的影响。

5 See Fry v. UAL Corp., 84 F .3d 936, 938 (7th Cir.1996)

6 Board of Trade of the City of Chicago v. Dow Jones & Co., Inc., 98 Ill.2d 109 (Ill. S. Ct. 1983).

7 费安玲，《论防止知识产权滥用的制度理念》，载于《知识产权》第18卷第3期，2008年5月刊。