[摘要]我国(专利法>对发明专利从申请日到授权前这一段时间提供“临时保护”，但是这种“临时保护”却缺乏的强制力。在(专利审查指南)公布以后，很多学者都认为它违反了专利法和专利法实施细则的规定，违反了禁止重复授权原则。此次(专利法修改草案)肯定了发明专利与实用新型专利的“衔接式”保护模式，统一了立法。

　　[关键词]发明专利，实用新型，重复授权原则，衔接式保护
　　　
　　《专利法修正案(草案)》中的第三条的内容是：在原《专利法》第九条中增加一款，作为第一款。即修改之后的《专利法》第九条为：同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的。专利授予最先申请的人。
　　
　　1　修改原因
　　
　　笔者认为，之所以有增加的第一款规定，是因为：
　　
　　1.1发明专利和实用新型专利的审查程序不同

　　依据专利法，发明专利申请的审批程序包括受理、初审、公布、实审及授权五个阶段。实用新型专利申请在审批中不进行早期公布和实质审查。只有受理、初审和授权。前者所耗费的时间必然要比后者长，如果同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，实用新型专利获得的时间要早。一般来讲，专利的审批时间要一年半到三年，而实用新型的审批时间只要9个月。
　　
　　1.2　发明专利和实用新型专利审查标准不同

　　我国专利法规定，发明专利的创造性指同申请日以前的已有技术相比有突出的实质性特点和显著的进步。实用新型的创造性。是指同申请日以前已有技术相比，该实用新型有实质性特点和进步。这里可见发明创造的“突出的”和“显著的”就是判断发明和实用新型创造性的区别所在。
　　
　　1.3　发明专利和实用新型专利保护的期限不同

　　发明专利的专利权保护的期限是20年，实用新型专利权和外观设计专利投是10年，均自申请之日起计算。

　　综上，申请人之所以就同样的发明创造提出一项发明专利申请和一项实用新型专利申请，一是从发明创造本身的技术寿命和可能获益的时间长短来考虑的，想同时获得两种专利的利益；二是从保险角度考虑，因为发明专利要进行实质审查且创造性要求较高，申请人怕发明专利申请得不到批准而再提出一项实用新型专利申请。
　　
　　2　我国立法
　　
　　《草案》中增加的一款中第一句，是禁止重复授权原则的确定。这不是第一次对此进行规定，早在1993年的《专利法实施细则》第十二条第一款就有这样的规定：同样的发明创造只能被授予一项专利。根据该条规定，同样的发明创造，不论它由不同的人分别提出专利申请，还是由同一人同时或者先后提出两项以上的专利申请，都只能被授予一项专利。

　　但是，在我国的专利申请实践中同一申请人就相同的发明创造同时或先后提出实用新型专利申请和发明专利申请事时有发生，对此，2001年的《专利审查指南》对同样的发明创造的处理中做出了这样的解释：专利法第九条规定，两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。专利法实施细则第十三条第一款规定同样的发明创造只能被授予一项专利。上述条款规定了不能重复授予专利权的原则。禁止对同样的发明创造授予多项专利权，是为了防止权利之间存在冲突。因此，禁止重复授权是指同样的发明创造不能有多项处于有效状态的专利权同时存在。

　　也就是说，《专利审查指南》做出了选择性的规定。亦即在审查专利申请的过程中，如果发现同一申请人就相同的发明创造提出的另一份申请已经被授予专利权，而尚未授权的申请符合授予专利权的其他条件时将通知申请人进行选择——通常是在已授权的实用新型专利和将要授权的发明专利之间作出选择。这就意味着申请人针对同一发明创造放弃在先获得的实用新型专利而获得发明专利，从而实现实用新型专利与发明专利的“衔接式”保护。

　　3 外国立法例
　　
　　根据德国专利法，同一人可以就同一主题在提出发明专利申请的同时或前后提出实用新型注册申请，而且如果发明专利申请提出在前。提出实用新型注册申请时还可以要求享有该发明专利申请的申请日，和该申请所享有的优先权日。在德国，实用新型注册申请提交专利局4或5个月后即可批准注册。这并不妨碍对同一人在该实用新型注册公告之前就同一主题提出的发明专利申请再授予专利权。德国专利法中并没有因为专利的主题自己先已获得实用新型注册的保护而允许撤销发明专利权或使之无效的规定，也没有在授予专利权前要求申请人放弃其实用新型注册的规定。换言之，德国是允许同一人就同一主题同时享有发明专利和实用新型注册的。但在实用新型权利人方面，他在获得发明专利的授权以后，没有保留其实用新型权的必要。所以，法律上虽然没有禁止重复授权的规定，实际上也与只有—个发明专利权的情形无异。

　　日本原来对实用新型注册申请实行实质审查制，所以它的做法与德国不同。日本的专利法和实用新型法都有先申请原则的规定。就同一主题提出的无论是两项以上发明专利申请，两项以上实用新型注册申请，或者一项发明专利申请和一项实用新型注册申请，无论是同一人还是不同的人提出的，都适用先申请原则处理。也就是说日本不允许同一人就同一技术方案同时或先后被授予发明专利权和实用新型权。但是在2004年日本修改专利法后。它借鉴了德国的立法，允许实用新型授权后可以转化为发明专利权。
　　
　　4　建议
　　
　　笔者认为，《草案》中“同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利。先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的。可以授予发明专利权。”其中的“同日”并无必要作此限制。只要发明专利的申请日在实用新型专利申请文件公布之前，就应该是被允许的，因为，它并未丧失新颖性。所谓“新颖性”，按照我国《专利法》第=十二条第一款的规定是指“在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过，在国内公开使用过或者其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”